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【關(guān)鍵詞】商業(yè)地產(chǎn)；售后包租；法律風(fēng)險；風(fēng)險防范 一、售后包租概述 售后包租是一種集銷售與融資為一體的特殊模式，是房地產(chǎn)開發(fā)商籌集資金的一種重要方法。它通常指開發(fā)商將所出售的商品房，通過在一定期限內(nèi)承租或者代為出租的方式，以承租期間的租金沖抵部分售房價款或償付一定租金回報的行為。 售后包租的經(jīng)營模式早在20世紀(jì)60年代出現(xiàn)于美國，后流行于日本、香港、臺灣等地。在上世紀(jì)90年代中期傳到我國海南及廣東沿海地區(qū)，后傳入內(nèi)陸等城市，為國內(nèi)市場借鑒并流行。[1]售后包租在國外原先是開發(fā)商融資的一種方式，但目前國內(nèi)的操作實質(zhì)上是開發(fā)商以高回報、低風(fēng)險的承諾方式促銷商品房，從而加快資金的回籠速度，演變?yōu)殚_發(fā)商用以套取現(xiàn)金的一種財務(wù)技巧。 二、售后包租模式中的法律風(fēng)險 由于售后包租涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商、購房者、銀行、房產(chǎn)經(jīng)營方、承租方等多方主體簽訂的買賣合同、委托經(jīng)營合同、租賃合同等多份合同，故其中涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，一旦出現(xiàn)糾紛，將有可能涉及到多方利益，并產(chǎn)生一定的連鎖反應(yīng)。我國《商品房銷售管理辦法》，第十一條明確規(guī)定“開發(fā)商不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房；開發(fā)商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房?！倍覈鞯貙κ酆蟀獾谋O(jiān)管態(tài)度，則因地區(qū)經(jīng)濟(jì)形勢的不同及各地房地產(chǎn)市場的差異，而存在變化。[2] 由于售后包租的法律關(guān)系復(fù)雜，一旦合同主體因履行合同發(fā)生糾紛，常面臨著合同被法院認(rèn)定無效、開發(fā)商違約、承租方違約等風(fēng)險。而房地產(chǎn)開發(fā)商為了達(dá)到大量吸引顧客并快速回籠資金的目的，常常通過大量的廣告來宣傳所售商業(yè)地產(chǎn)的高回報、低風(fēng)險等內(nèi)容，因此又涉及宣傳廣告的性質(zhì)及效力等法律風(fēng)險。 1.合同訂立時開發(fā)商未取得房屋預(yù)售許可證或房屋未竣工的合同效力風(fēng)險 目前的房地產(chǎn)操作中，包租協(xié)議訂立時，房屋常常還未竣工，開發(fā)商未取得竣工備案許可證。如果日后在協(xié)議的履行期間發(fā)生糾紛，無論是房地產(chǎn)開發(fā)商、購房者還是第三人，若想以合同訂立時開發(fā)商不具備房屋預(yù)售許可證或者房屋未竣工備案為由，要求認(rèn)定合同無效的，通常不會得到法院的支持。原因在于：首先，雖然《商品房管理辦法》規(guī)定了不得以售后包租的形式出售未竣工的商品房，但是該辦法屬于部門規(guī)章，不能作為法院作出判決的依據(jù)；其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條，出賣人如果在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定購房合同有效。所以，訂立合同時商品房未竣工或者開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證的，并不能當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。 2.售后包租行為可能被法院定性為非法集資，導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險 在司法實踐中，售后包租被法院認(rèn)定為非法集資，通常具有以下特征： ?。?）個人或者房地產(chǎn)開發(fā)商，以虛構(gòu)的商業(yè)地產(chǎn)項目或者以實際已無法完成的項目為幌子，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的。此時，由于并不存在真實的商業(yè)地產(chǎn)項目或者由于開發(fā)商的經(jīng)營狀況惡化而使項目無法完成，進(jìn)而使合同中約定的產(chǎn)權(quán)取得、租賃等合同目的無法實現(xiàn)，那么合同中約定的“高額回報”就成了一紙空文，因此通常會被法院認(rèn)定為非法集資行為。 （2）向不特定對象籌集資金。非法集資的客觀表現(xiàn)形式之一便是面向不特定的社會公眾進(jìn)行資金募集，集資的對象具有不特定性。如果是面向特定的少數(shù)投資者進(jìn)行的資金募集活動，不能被認(rèn)定為非法集資行為。 3.商業(yè)地產(chǎn)項目無法竣工驗收導(dǎo)致開發(fā)商面臨的雙重違約風(fēng)險 開發(fā)商一般會在項目工程竣工之前獲得預(yù)售許可證，并且向社會公開出售房產(chǎn)，并且承諾在項目竣工驗收之前或工程計劃竣工之時開始向購房者回報租金。但是如果工程不能夠按時竣工驗收，則無法交付于承租方進(jìn)行使用，此時開發(fā)商則面臨著對承租方的違約風(fēng)險。而此兩種情況下，開發(fā)商仍需按照合同約定向購房者支付包租期間的租金，因此就會造成開發(fā)商的資金鏈緊張，有時甚至開發(fā)商也無法按時支付租金，而造成對購房者的違約。由此可見，房屋無法按時竣工，將使開發(fā)商面臨雙重違約的風(fēng)險。 4.租金水平變化導(dǎo)致的購房者違約的風(fēng)險 由于售后包租模式中，約定的租賃合同期限一般較長，并且對租金的約定明確并且穩(wěn)定，并未隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化而變化。但是隨著時間的延長，商業(yè)地產(chǎn)的租金一般會發(fā)生較大的變動，如果租金增長過快，那么購房者勢必將要權(quán)衡履約和違約的成本大小，如果違約的損失小于實際租金收益的話，那么購房者很可能要求解除包租合同，收回房屋而另行尋租。由于商業(yè)地產(chǎn)項目的購房者數(shù)量較多，一旦出現(xiàn)購房者群體違約現(xiàn)象的話，將對開發(fā)商的資金及經(jīng)營情況造成巨大的影響。 5.售后包租廣告宣傳的法律風(fēng)險 商業(yè)地產(chǎn)促銷的手段之中，大量的廣告攻勢是不可或缺的環(huán)節(jié)。開發(fā)商為了更多更快的回籠資金，常常在廣告宣傳中以“投資回報率8%-10%”、“十年包租”等字眼，來博得更多的眼球。在商業(yè)地產(chǎn)銷售廣告中需要注意的法律風(fēng)險主要有：（1）若銷售廣告的說明和允諾具體確定，對商品房買賣合同的訂立以及房屋銷售價格的確定有重大影響的話，那么即使廣告的內(nèi)容未載入銷售合同，也會被視為合同的一部分，對雙方當(dāng)事人均具有約束力；（2）售后包租行為具有一定的融資性質(zhì)，因此為了吸引更多的資金注入，開發(fā)商通常會在銷售廣告中承諾較高的投資回報率、較低的投資風(fēng)險等。但是如果開發(fā)商對在廣告中承諾的內(nèi)容，例如質(zhì)量、價格、項目情況等內(nèi)容無法兌現(xiàn)，那么該宣傳廣告則有可能被認(rèn)定為虛假廣告，使得開發(fā)商面臨著相應(yīng)的民事、行政甚至刑事處罰。 三、售后包租法律風(fēng)險的防范建議 鑒于以上出現(xiàn)的各種法律風(fēng)險問題，針對售后包租操作模式的法律風(fēng)險防范，提出如下幾點建議： 1.房地產(chǎn)開發(fā)商要充分評估開發(fā)項目的各種風(fēng)險。這種評估應(yīng)當(dāng)是綜合性的，不僅包括法律上的，還應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)上的、政策上的等。[2]在評估結(jié)果出來后，需要對評估結(jié)果進(jìn)行深入的分析考察，綜合研究項目的開發(fā)前景，為售后包租操作模式奠定一個良好的基礎(chǔ)。同時需要根據(jù)項目所在地對商業(yè)地產(chǎn)的各種監(jiān)管政策的不同，及時調(diào)整項目的運(yùn)作模式，以達(dá)到與投資者的共贏目的。 2.開發(fā)商可以將售后包租委托給專業(yè)獨立的第三方或商業(yè)物業(yè)公司代理。這樣不僅使買賣和租賃的法律關(guān)系變的相對簡單，而且可以有效的為開發(fā)商隔離風(fēng)險。構(gòu)建合理的委托經(jīng)營機(jī)制，走中介專業(yè)化、規(guī)?；牡缆罚沟瞄_發(fā)商逐漸退出，改由專業(yè)的第三方或商業(yè)物業(yè)公司承擔(dān)起物業(yè)保值、增值、正常返租的責(zé)任。[3] 3.開發(fā)商應(yīng)當(dāng)制定合理可行的工程建設(shè)進(jìn)展方案，應(yīng)盡量充分地預(yù)估各種不確定因素對工程建設(shè)進(jìn)度的影響。把向承租方交付房屋的時間與向購房者支付租金的時間銜接起來，[4]并且要及時跟進(jìn)項目的建設(shè)進(jìn)展，保證工程能夠在規(guī)定的時間內(nèi)竣工驗收合格，以降低因逾期交房而面臨的雙重違約風(fēng)險。 4.租賃合同中約定的包租利率通常并且高于銀行的貸款利率，但是該利率不必要固定化，可以在包租合同中約定隨著銀行貸款利率的變化做相應(yīng)的調(diào)整。[3]并且可以約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，從而有效降低開發(fā)商自身及購房者因租金水平變化而出現(xiàn)的違約風(fēng)險。 5.售后包租的宣傳廣告中，要避免對投資回報等敏感內(nèi)容做出具體明確的承諾，盡量以模糊化、藝術(shù)化的字眼描述以上內(nèi)容。對房屋的質(zhì)量、價格、項目情況的介紹等內(nèi)容的描述應(yīng)當(dāng)盡量符合實際，避免出現(xiàn)過分夸大甚至虛假的內(nèi)容。[2]同時應(yīng)加強(qiáng)對銷售人員的培訓(xùn)，增強(qiáng)其房屋銷售中的法律責(zé)任意識，統(tǒng)一其在銷售過程中的介紹說辭，盡量避免銷售人員對購房者作出不符合項目實際的允諾從而誤導(dǎo)購房者的情況出現(xiàn)。 售后包租，作為商業(yè)地產(chǎn)銷售中一種重要的促銷手段，為很多的房地產(chǎn)開發(fā)商帶來了更多的流動資金，更好的銷售業(yè)績。但是在這一模式為商業(yè)地產(chǎn)市場帶來一定繁榮的背后，房地產(chǎn)開發(fā)商一定要全面、審慎地評估這一促銷手段所帶來的利與弊。在實際操作中，應(yīng)當(dāng)遵守國家相關(guān)法律法規(guī)、地方性法規(guī)及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，遵守項目所在地區(qū)對房地產(chǎn)調(diào)控的相關(guān)政策，在合法經(jīng)營前提下達(dá)到開發(fā)商與購房者的雙贏才是房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的長久之計。 |
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