即將自5月1日起施行的新《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售?！备鶕?jù)此款規(guī)定，對于銷售知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，適用責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品，可以罰款等一般性處理方式；對于銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的，僅采取“責(zé)令停止銷售”這一特別的處理方式，沒有規(guī)定其他處理方式。目前，對工商部門作出的“責(zé)令停止銷售”是屬于一種處罰形式還是屬于一種行政強(qiáng)制措施，存在爭議。但是，對于“責(zé)令停止銷售”是唯一的處理方式，是沒有爭議的。

    如何判斷銷售者不具有主觀故意，新《商標(biāo)法》明確規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件，即銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，才能認(rèn)定其不具有主觀故意。對于如何判定“合法取得”，雖然《商標(biāo)法實施條例》修訂尚未完成，但《條例》（修訂草案）（送審稿）為理解該問題提供了思路。根據(jù)送審稿第八十八條的規(guī)定，有下列情形之一的，屬于新《商標(biāo)法》第六十條所稱“證明該商品是自己合法取得”：“（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)，且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認(rèn)可的；（二）有供貨雙方簽訂的進(jìn)貨合同，且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進(jìn)貨**，且**記載事項與涉案商品對應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。”嚴(yán)格來講，這些清單、收據(jù)、合同、**等應(yīng)同時具備，但在實際經(jīng)營活動中會有很多問題，比如交定金發(fā)貨暫時沒有**、口頭協(xié)議沒有書面合同等，且目前并沒有明確規(guī)定缺少任何一項即可認(rèn)定為銷售者“知道”。

    二、如何確定銷售者“明知”

    在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，有的商品銷售者通過合法渠道獲得某商品，由于不具備相關(guān)專業(yè)知識，不知道該商品為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品而在市場上銷售。在這種情況下，對銷售者實施罰款等處罰方式，顯然不符合《民法》保護(hù)善意第三人的原則。對此，新《商標(biāo)法》基于我國《行政處罰法》中“過罰相當(dāng)”的原則，明確了“知道”與“不知道”分別處理的規(guī)定。在此情形下，對于實踐中大量存在的銷售者明明知道卻故意裝糊涂的情況，如何確定其“明知”，就成為很重要的問題。如果證據(jù)鏈條能夠證明銷售者是知道的，詢問筆錄中銷售者狡辯說“不知道”就顯得蒼白無力，執(zhí)法人員完全可以按照“重書證輕口供”的原理定案。

    那么，怎樣確定銷售者屬于“明知”情形呢？目前沒有明確的規(guī)定，可以參考的只有司法方面的相關(guān)規(guī)定?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘明知’：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售商標(biāo)侵權(quán)商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形?！绷硗猓豆膊拷?jīng)濟(jì)犯罪偵查局，國家工商行政管理總局商標(biāo)局、公平交易局和國家知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)調(diào)管理司2002年第一次工作聯(lián)席會議紀(jì)要》第四條也列舉了屬于“明知”的情況：“1.更改、掉換經(jīng)銷商品上的商標(biāo)而被當(dāng)場查獲的；2.同一違法事實受到處罰后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正當(dāng)進(jìn)貨渠道，且價格大大低于已知正品的；5.在**、賬目等會計憑證上弄虛作假的；6.專業(yè)公司大規(guī)模經(jīng)銷假冒注冊商標(biāo)商品或者商標(biāo)侵權(quán)商品的；7.案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；8.其他可以認(rèn)定當(dāng)事人明知的?！边@些規(guī)定包括了各種情況，對于工商部門查辦案件很有幫助。

    三、“責(zé)令停止銷售”后的商品處理

    《商標(biāo)法實施條例》（修訂草案）（送審稿）中規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售，并將案件情況通報商品提供者所在地工商行政管理部門。”如果《條例》頒布后，此內(nèi)容沒有改變，那么工商部門應(yīng)該履行上述規(guī)定義務(wù)。

    對于已經(jīng)認(rèn)定為侵權(quán)的商品，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情況采取不同的處理方式。

    1.銷售者配合工商部門對商品作出處理的情形

    經(jīng)過工商部門的調(diào)查處理，銷售者認(rèn)識到自己的錯誤，主動配合工商部門查清案情并對商品加以處理的，此時對已售出的商品應(yīng)盡量召回，沒有銷售的應(yīng)交給工商部門統(tǒng)一處理，或者在工商部門的監(jiān)督下自行銷毀。對有使用價值的，銷售者可以在工商部門的監(jiān)督下采取銷毀之外的方式，比如捐贈、消除商標(biāo)標(biāo)識后退貨或者變價銷售等方式妥善處理（無法消除商標(biāo)標(biāo)識的則不能按這兩種方式處理）。銷售者也可以委托工商部門認(rèn)可的有關(guān)單位處理。

    2.銷售者不配合工商部門處理的情形

    工商部門提出責(zé)令停止銷售的要求后，銷售者仍然銷售的，應(yīng)視為主觀故意行為，按照“知道”情形從嚴(yán)查處。對于有轉(zhuǎn)移、隱匿等行為，但未發(fā)生損害后果的，可給予批評教育，追回侵權(quán)商品。如果無法追回、又有證據(jù)證明銷售者提供了虛假材料，致使商品再次銷售且可能產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生損害后果的，可以視為“明知”的一種。另外，也可以根據(jù)《工商行政管理暫行規(guī)定》第四十三條處理。此條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為時，依照法律、法規(guī)規(guī)定可以行使下列職權(quán)：……（二）檢查與違法行為有關(guān)的物品，責(zé)令有關(guān)人員說明物品的來源等有關(guān)情況，必要時，可以責(zé)令其暫停銷售，聽候檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀有關(guān)財物，或者依法予以封存、扣留?！币?guī)定指的是“暫停銷售”，“暫停銷售”和“停止銷售”內(nèi)涵不同，但可以給工商執(zhí)法人員辦案提供一種思路。在查處銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品案件時，經(jīng)初步調(diào)查認(rèn)為屬于侵權(quán)商品的，可以責(zé)令銷售者“暫停銷售”，如果出現(xiàn)轉(zhuǎn)移等違法行為，工商部門可以依據(jù)《工商行政管理暫行規(guī)定》第四十三條實施行政處罰，最后根據(jù)調(diào)查結(jié)果下達(dá)“責(zé)令停止銷售”的法律文書。

    四、執(zhí)法時應(yīng)注意的事項

    面對新《商標(biāo)法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為工商部門應(yīng)該認(rèn)真履職，謹(jǐn)慎不越權(quán)，到位不越位。

    一是接案要慎重。按照新《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)依然實行“雙軌制”，即工商部門或人民法院均可處理。應(yīng)該看到，工商部門查處商標(biāo)侵權(quán)行為有快捷方便的優(yōu)勢，也存在手段方法有限的劣勢。面對流通環(huán)節(jié)日趨復(fù)雜的商標(biāo)侵權(quán)行為，工商部門執(zhí)法存在取證難、定性難的問題，新《商標(biāo)法》施行后要確定案件當(dāng)事人是否明知更有較大難度。因此，工商部門要加大對投訴企業(yè)的宣傳引導(dǎo)力度，增強(qiáng)其有效維權(quán)的意識。

    二是查辦案件應(yīng)實事求是。“知道”與“不知道”在處理上完全不同，“不知道”不承擔(dān)“停止銷售”之外的其他民事責(zé)任，更談不上刑事責(zé)任；而“知道”則要承擔(dān)民事、行政責(zé)任，數(shù)額較大或者巨大的還要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，執(zhí)法人員在查辦案件時，應(yīng)努力查清案件事實，準(zhǔn)確適用法律，在辦“鐵案”上下功夫。

    三是查辦案件不能回避“知道”與“不知道”的區(qū)別。既然法律有明確規(guī)定，對“知道”與“不知道”的判定應(yīng)該體現(xiàn)在每一件銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的案件中，在處罰決定書中進(jìn)行說理式敘述。在認(rèn)定“知道”或“不知道”時，不能僅憑詢問筆錄等口述材料，應(yīng)結(jié)合涉案商品的來源、銷售價格、商品質(zhì)量、銷售者從事該行業(yè)的時間等因素綜合判斷。

    四是應(yīng)更加注重辦案技巧。如果種種跡象表明，涉案當(dāng)事人屬于“知假售假”，應(yīng)盡量取得當(dāng)事人“明知”的證據(jù)，并形成證據(jù)鏈?？梢圆捎檬孪日{(diào)查的方式或在檢查的第一時間查明進(jìn)貨渠道、銷售價格等。對于主要證據(jù)應(yīng)盡量從速取證，防止銷售者人為消滅或“制造”證據(jù)。在作出“責(zé)令停止銷售”決定之前、之后，要有明確的辦案思路。“責(zé)令停止銷售”決定作出之前，可采用先行登記保存、責(zé)令暫停銷售等方式，明確要求銷售者不得轉(zhuǎn)移、隱匿或銷毀涉案商品。對有證據(jù)證明屬于侵權(quán)商品的，可以查封或者扣押，盡量說服銷售者配合執(zhí)法?！柏?zé)令停止銷售”決定作出之后，要做好銷售者的工作，保存銷售者同意將侵權(quán)商品交由工商部門處理或采取其他處理方式的書式證據(jù)，慎重處理涉案商品。

    五是注意法律法規(guī)的適用。工商執(zhí)法人員應(yīng)及時學(xué)習(xí)掌握《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和新《商標(biāo)法》等法律法規(guī)各自調(diào)整的重點，如果案件同時違反不同的規(guī)定，應(yīng)予以并處。要注意普通法與特別法的關(guān)系，準(zhǔn)確把握上位法和下位法的適用要點，還要注意職能的歸屬問題。

    六是提高辦案人員的綜合素質(zhì)。新《商標(biāo)法》的頒布施行，給工商部門的商標(biāo)執(zhí)法工作帶來了新的挑戰(zhàn)。執(zhí)法人員需要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，吃透法律規(guī)定的精