【內(nèi)容提要】新頒布的司法解釋對瑕疵證據(jù)作了明確具體的規(guī)定，關(guān)于瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)分理論界也進行了深入的探討。對瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)二者之間的界定關(guān)系到瑕疵證據(jù)存在的合理性，在充分論證瑕疵證據(jù)補正合理性的基礎(chǔ)上，以瑕疵實物證據(jù)與瑕疵言詞證據(jù)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對瑕疵言詞證據(jù)和瑕疵物證補正規(guī)則分別進行了系統(tǒng)論述，并對瑕疵證據(jù)補正適用的程序及瑕疵證據(jù)樸正之限度進行構(gòu)建與分析。

【關(guān)鍵詞】瑕疵證據(jù) 非法證據(jù) 補正規(guī)則

引言

20lO年？月1日開始生效的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個《證據(jù)規(guī)定》”），首次對瑕疵證據(jù)及其補正問題進行了明確規(guī)定。

2012年12月25日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》吸收了兩個《證據(jù)規(guī)定》中瑕疵證據(jù)的相關(guān)內(nèi)容，對瑕疵證據(jù)及其補正等問題進一步予以明確。兩個《證據(jù)規(guī)定》以及新公布的司法解釋通過列舉的方式對瑕疵證據(jù)及其補正作出規(guī)定的同時并對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)進行明確的區(qū)分。通過對司法解釋的分析可以看出，它是以證據(jù)的合法性為標(biāo)準(zhǔn)將證據(jù)分為合法證據(jù)、非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。司法解釋中的非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)、非法的實物證據(jù)。同樣，司法解釋對于瑕疵證據(jù)也作了具體的規(guī)定，主要包括瑕疵物證、書證、瑕疵證人證言、瑕疵被告人供述等證據(jù)。但是在司法實踐中，我們所面對的是千差萬別的案件，通過這種列舉的方式并不能窮盡刑事訴訟中出現(xiàn)的全部瑕疵證據(jù)，那么，司法實踐中如何去判斷一個證據(jù)是瑕疵證據(jù)還是非法證據(jù)就變得尤為重要，正因為如此，許多理論界的研究者擔(dān)心瑕疵證據(jù)及其補正規(guī)則會被濫用，將本屬于瑕疵證據(jù)的列為非法證據(jù)，將本屬于非法證據(jù)的誤判為瑕疵證據(jù)，甚至有的學(xué)者擔(dān)心這會導(dǎo)致證據(jù)排除規(guī)則的消解、甚至辦案人員為補正瑕疵證據(jù)而弄虛作假。

正如有的學(xué)者所言，對于瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則，人們有理由將其視為立法者所作的重大妥協(xié)，最終可能變?yōu)榻?jīng)補正后的不排除規(guī)則。⑴

一、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

從現(xiàn)有的理論研究上看，我國學(xué)者早在1998年就專門探討過瑕疵證據(jù)的問題，到目前為止，學(xué)界已經(jīng)大致形成了關(guān)于瑕疵證據(jù)概念的通說。即所謂的瑕疵證據(jù)大多數(shù)屑于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據(jù)。⑵但何為輕微違法？這種界定具有一定的模糊性，甚至有時也缺乏一定的準(zhǔn)確性。除了法律明確規(guī)定屬于瑕疵證據(jù)的情形外，如何判斷一個證據(jù)是否屬于瑕疵證據(jù)往往缺乏明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。從我國新刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)的排除以及瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則來看，區(qū)分瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)通常情況下主要基于以下幾個方面的考量。

（一）取證手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)

我國新修改的刑事訴訟法明確規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。同時新刑事訴訟法也明確規(guī)定對于收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或作出合理解釋；不能補正或作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。這里所規(guī)定的“收集物證、書證不符合法定程序”，主要是指違反刑事訴訟法關(guān)于搜查、扣押的規(guī)定。⑶因為物證、書證的收集通常采取搜查、扣押等手段，這些手段違法，就可能侵犯公民的人身權(quán)利、隱私權(quán)等基本人權(quán)。同樣對于刑訊逼供等非法言詞證據(jù)予以排除也主要是由于刑訊逼供等行為嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。因此，法律將這些證據(jù)明確規(guī)定為非法證據(jù)予以排除。剛剛公布的司法解釋對瑕疵言詞證據(jù)也進行了列舉式的規(guī)定，根據(jù)該解釋：證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋后可以采用：（1）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；（2）詢問地點不符合規(guī)定的；（3）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；（4）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的。此外，對瑕疵訊問筆錄，解釋吸收了《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第21條的規(guī)定：訊問筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；（1）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；（2）訊問人沒有簽名的；（3）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。司法解釋將詢問筆錄和訊問筆錄中存在錯誤的將其界定為瑕疵證據(jù)，主要是基于這種筆錄錯誤并沒有造成對犯罪嫌疑人的人身、財產(chǎn)等重大權(quán)益的侵害。在這種情況下，有可能是偵查人員的疏忽大意，并不一定意味著偵查活動本身存在著違法現(xiàn)象。這種形式上的錯誤也并未對犯罪嫌疑人或被告人的人身權(quán)利造成嚴(yán)重侵犯。但是這并不意味著瑕疵證據(jù)不存在任何侵權(quán)問題，只是相對于非法證據(jù)而言，瑕疵證據(jù)的侵權(quán)并不明顯，并沒有直接侵犯罪嫌疑人的重大權(quán)益。因此，從法律關(guān)于非法言詞證據(jù)與瑕疵言詞證據(jù)的規(guī)定可以看出，在審查判斷非法與瑕疵證據(jù)時，可以以該證據(jù)是否直接侵犯了犯罪嫌疑人的重大權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）取證手段違反了技術(shù)性程序標(biāo)準(zhǔn)

所謂的技術(shù)性程序通常是指對于特定偵查行為在時間、地點、簽名、見證記錄方面所提出的技術(shù)性要求，具有法律手續(xù)的性質(zhì)。對這類程序的違反，通常情況下不會違反刑事訴訟的重要規(guī)則，也不會影響到當(dāng)事人的重要權(quán)利，同時也不會影響到程序正義。例如根據(jù)我國剛剛頒布的司法解釋的規(guī)定：物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用：（1）勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)模唬?）物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異的，無復(fù)制時間、或者被收集、調(diào)取人簽名、蓋章的；（3）物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程和原物、原件存放地點的說明或者簽名的；（4）有其他瑕疵的。⑷上述司法解釋列舉的有關(guān)證據(jù)的瑕疵主要是偵查人員調(diào)取的物證、書證在勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或扣押清單上沒有簽名的或者是沒有注明物品名稱、特征、數(shù)量的，這些規(guī)定主要是涉及一些手續(xù)上的程序，因此，司法解釋將其列為瑕疵證據(jù)，并經(jīng)過補正后可以采用。這主要是考慮這些瑕疵證據(jù)屬于程序環(huán)節(jié)和步驟上的缺陷，對證據(jù)的合法性不構(gòu)成實質(zhì)上的影響，對這些程序的違法也不會帶來嚴(yán)重的后果，同時也不會嚴(yán)重的影響到程序正義。

（三）證據(jù)真實性標(biāo)準(zhǔn)

法律規(guī)定在排除某類證據(jù)或者限制某類證據(jù)在訴訟中的使用時，既要考慮保護人權(quán)和程序正義等價值取向的同時，也要考慮該證據(jù)的真實性問題。⑸在司法實踐中，明知是虛假的證據(jù)當(dāng)然不能進入刑事訴訟程序。從某種意義上講，證據(jù)的真實性可以說是審查判斷證據(jù)的中心內(nèi)容。司法解釋中規(guī)定的非法證據(jù)取證程序的違法性很可能直接影響該證據(jù)的真實性，法院一旦采納該證據(jù)，就可能導(dǎo)致作出錯誤的事實認(rèn)定。相反司法解釋中所規(guī)定的瑕疵證據(jù)，通常情況下違法情節(jié)并不嚴(yán)重，即使被法院采納也不會影響證據(jù)的真實性。司法解釋中所規(guī)定的，偵查人員在相關(guān)筆錄上的記錄錯誤或者遺漏問題，對該物證、書證本身的真實性并不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。例如，司法解釋關(guān)于瑕疵證人證言的規(guī)定：證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵經(jīng)補正或作出合理解釋后可以采納為證據(jù)：（1）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名及詢問的起止時間、地點的；（2）詢問地點不符合規(guī)定的；（3）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；（4）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的。司法解釋之所以將以上幾種情形規(guī)定為瑕疵證據(jù)，也是基于該證據(jù)并不會必然的影響到證據(jù)的真實性，這類證據(jù)在程序上存在瑕疵，也是屬于詢問程序不規(guī)范之處，并不會對證據(jù)的真實性產(chǎn)生負(fù)面影響，對于這類證據(jù)司法解釋將其納入瑕疵證據(jù)范圍，只要經(jīng)過補正就可以采用。

二、瑕疵證據(jù)補正合理性分析

（一）瑕疵證據(jù)補正有利于發(fā)現(xiàn)案件真實

我國目前處于社會的轉(zhuǎn)型時期，社會發(fā)展變化迅速，使得犯罪呈現(xiàn)出增多的趨勢，偵查機關(guān)追究犯罪的任務(wù)相當(dāng)艱巨，司法實踐中對案件事實真相的追求也符合犯罪日益增長的要求。但由于目前我國偵查機關(guān)在取證技術(shù)上相對于發(fā)達國家來說還存在著明顯的不足。證據(jù)資源的有限性在我國刑事偵查程序中表現(xiàn)得尤為突出。此外，由于我國長期以來受傳統(tǒng)的重實體、輕程序的理念的影響，偵查人員程序法意識和取證程序的規(guī)范意識普遍不強，導(dǎo)致司法實踐中偵查機關(guān)在取證程序或形式上不符合法律規(guī)定的要求現(xiàn)象普遍存在。在這種情況下，如果將刑事訴訟中所有的在取證程序或形式上違法的證據(jù)都視為非法證據(jù)而將其排除，這必然導(dǎo)致本來就有限的證據(jù)資源更為稀缺，或許會阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)，從而放縱犯罪，極大地影響刑事訴訟追訴犯罪的實效性。而通過將瑕疵證據(jù)予以補正的方式對那些取證程序輕微違法的證據(jù)進行補正，從而使其具有可采性，這在我國證據(jù)資源相對有限的情況下具有重要的意義，也是符合我國司法現(xiàn)狀的必然選擇。

（二）瑕疵證據(jù)補正可以彌補非法證據(jù)排除規(guī)則之缺陷

眾所周知，非法證據(jù)排除規(guī)則相對于其他措施而言是一種比較嚴(yán)厲的程序性制裁機制。西方國家都建立了完備的非法證據(jù)排除規(guī)則，之所以確立非法證據(jù)排除規(guī)則一般主要是基于以下考慮：遏制偵查人員的違法行為，并對那些偵查侵權(quán)行為的受害者予以救濟。但是從非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生以及發(fā)展的歷史來看，排除規(guī)則一直受到廣泛的質(zhì)疑，這主要是因為排除規(guī)則的適用會帶來一些負(fù)面的影響。正如有學(xué)者指出，偵查人員違反法律程序與法院否定非法證據(jù)的合法性，甚至進而導(dǎo)致宣告被告人無罪，兩者之間并沒有必然的因果關(guān)系。即不能因為警察違法，而罔顧被害人的訴求，使得可能有罪的被告人獲得額外的利益。⑹由于排除規(guī)則會產(chǎn)生負(fù)面作用，在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的西方國家，排除規(guī)則也主要適用于那些嚴(yán)重程序違法的行為。例如在美國，排除規(guī)則主要是排除那些警察侵犯公民憲法權(quán)利的證據(jù)；在德國，非法證據(jù)也只限于排除嚴(yán)重剝奪被告人供述自愿性的證據(jù)。⑺因此，可以得出結(jié)論就是非法證據(jù)排除規(guī)則只適用于嚴(yán)重的程序違法行為，而對于其他輕微的程序違法也同樣適用排除規(guī)則的話，那么排除規(guī)則的負(fù)面作用將會更加明顯。如果對所有的程序性違法行為都適用排除規(guī)則的話，那么必然會使法院定罪的能力變得困難，甚至出現(xiàn)大量放縱犯罪的案件。而將并非嚴(yán)重程序違法的證據(jù)規(guī)定為瑕疵證據(jù)，明確規(guī)定瑕疵證據(jù)經(jīng)補正可以采用。這正好彌補了非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷。

三、瑕疵證據(jù)補正之規(guī)則

程序補正又稱為違法訴訟行為的治愈，是指法院對于那些情節(jié)輕微違法的程序性違法行為，在對其作出無效宣告的同時，允許偵查人員、公訴方或者下級法院重新實施特定的訴訟行為，在糾正原有程序性違法情況的前提下，重新制作出相應(yīng)的訴訟決定。⑻在剛剛頒布的司法解釋中對瑕疵證據(jù)進行了列舉式規(guī)定，總結(jié)起來主要包括瑕疵物證、書證、瑕疵證人證言、瑕疵被告人供述、瑕疵辨認(rèn)筆錄等證據(jù)，司法解釋同時也列舉了哪些程序違法的瑕疵證據(jù)可以補正，并明確規(guī)定經(jīng)過補正后的瑕疵證據(jù)可以采用。從司法解釋的列舉可以看出，瑕疵證據(jù)主要包括瑕疵的實物證據(jù)和瑕疵的言詞證據(jù)。司法解釋中瑕疵言詞證據(jù)的規(guī)定主要體現(xiàn)詢問、訊問筆錄出現(xiàn)程序性瑕疵。一旦訊問或詢問筆錄出現(xiàn)司法解釋中的瑕疵，那么要如何補正？同樣，對于司法解釋中規(guī)定的瑕疵實物證據(jù)，主要體現(xiàn)在勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單或筆錄上。那么對于瑕疵物證如何補正？我國目前的司法解釋只是規(guī)定對于偵查人員存在程序性瑕疵的偵查行為，法院責(zé)令辦案人員進行補正，或者給出合理解釋。對于不能補正的瑕疵證據(jù)予以排除不得采用。至于如何補正，司法解釋并沒有明確規(guī)定。

（一）瑕疵言詞證據(jù)補正規(guī)則

我國刑事訴訟法及其司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則作了明確的規(guī)定，具體包括排除的方式及其程序。但是有關(guān)瑕疵證據(jù)補正方式卻沒有明確規(guī)定。從言詞證據(jù)的適用規(guī)則來看，對于言詞證據(jù)，通常情況下必須在法庭上查證屬實，法庭審查證據(jù)的方式主要是詢問和質(zhì)證。那么，根據(jù)言詞證據(jù)的特點，一旦言詞證據(jù)出現(xiàn)瑕疵，最好的補正方式就是通過重新詢問或訊問的方式予以補正。但是，是否對所有的瑕疵言詞證據(jù)都采用這種方式呢？如果對所有的瑕疵言詞證據(jù)都采用重新訊問或詢問的方式并不符合訴訟經(jīng)濟和訴訟效率的理念，甚至可能造成司法資源的浪費。因此，對于瑕疵言詞證據(jù)的補正方式可以區(qū)分為不同的情形：（1）如果瑕疵的言詞證據(jù)中存在較大的錯誤情形，如偵查人員的詢問筆錄或訊問筆錄的錯誤已經(jīng)影響到該訊問或詢問筆錄的真實性，那么對于此類瑕疵言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)重新進行訊問或詢問。（2）對沒有必要重新訊問或詢問的言詞瑕疵證據(jù)，可以由辦案人員進行合理的解釋和說明。這里所說的沒有必要重新訊問主要是針對訊問筆錄或詢問筆錄中出現(xiàn)一些手續(xù)性的程序瑕疵，如詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人等情況。對于這種情況，可以由偵查人員進行合理的解釋和說明。對于偵查人員作出合理的解釋和說明的，必須采取書面的形式，由作出說明的偵查人員和被詢問人和訊問人簽字。

（二）瑕疵物證補正規(guī)則

與言詞證據(jù)不同，物證本身具有客觀性，基于物證的運用規(guī)則，對物證的審查主要是應(yīng)注意物證是否被偽造，是否受環(huán)境影響而發(fā)生變化。⑼由于瑕疵物證與瑕疵的言詞證據(jù)也有所不同，因此，對于瑕疵的言詞證據(jù)與瑕疵的物證應(yīng)遵循不同的補正規(guī)則：（1）對容易因為環(huán)境的變化而無法補正的瑕疵物證可以采取解釋說明的辦法。因為對于該瑕疵物證重新偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實條件。由辦案的偵查人員進行解釋，就成為唯一的補正方式。如果偵查人員對該物證不能做出合理解釋，那么就應(yīng)當(dāng)予以排除，該瑕疵證據(jù)就不能采用。對于經(jīng)過補正的瑕疵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由作出補正說明的偵查人員簽名。（2）對于瑕疵物證有偽造可能的情況，例如物證的照片、錄像、復(fù)制品未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間，或者無被收集、調(diào)取人簽名、蓋章的。對于這種情況如果存在偽造可能的情形，偵查人員必須證明該證據(jù)瑕疵屬于一種疏忽大意的過失，只是一種記錄筆錄上的錯誤，一種工作上的失誤。如果該偵查人員對該瑕疵物證不能作出解釋的，該瑕疵物證應(yīng)當(dāng)予以排除，不得采用。

四、瑕疵證據(jù)補正之程序

我國剛剛頒布的司法解釋中并沒有關(guān)于瑕疵證據(jù)補正的程序性規(guī)定。那么在審判程序中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)如何排除，應(yīng)適用哪種程序？此外，2012年10月16日修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）中僅有關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，《規(guī)則》中并沒有涉及有關(guān)瑕疵證據(jù)補正的相關(guān)內(nèi)容。關(guān)于瑕疵證據(jù)的排除是否僅僅適用于審判階段，在審查起訴階段檢察機關(guān)是否有權(quán)補正瑕疵據(jù)？

關(guān)于在審判階段瑕疵證據(jù)補正的程序問題，有的學(xué)者提出了法院可以直接責(zé)令公訴方對相關(guān)瑕疵證據(jù)進行必要的瑕疵補正，這與我國法院多年來實行的法院責(zé)令檢察官對偵查人員違反取證問題進行調(diào)查核實的慣例相吻合。⑽從目前我國的司法實踐來看，這種做法無疑是符合我國司法現(xiàn)狀的，但是這種責(zé)令公訴方對瑕疵證據(jù)進行補正的方式，必然導(dǎo)致案件的休庭或者是申請延期審理。從訴訟理念的角度來看，這種方式似乎有悖于法庭集中審理原則。同時，也必然造成訴訟的拖沓，不利于訴訟的效率。我國新修改的刑事訴訟法第187條明確規(guī)定了偵查人員可以出庭作證。在英國，警察作為控方的證人，接受控訴一方的傳喚而出庭作證。在出庭作證的問題上，警察與其他普通證人負(fù)有同樣的義務(wù)與責(zé)任。⑾因此，在法庭審理的過程中，如果出現(xiàn)瑕疵證據(jù)，法院可以傳喚偵查人員出庭對瑕疵證據(jù)予以說明或解釋，如果是瑕疵的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)允許偵查人員同被告人或證人進行對質(zhì)，法庭通過審查判斷確認(rèn)瑕疵已經(jīng)治愈的，就可以作出采納有關(guān)瑕疵證據(jù)的決定。對于無法補正或者難以治愈的瑕疵證據(jù)，法院可以作出將其排除于法庭之外的決定。當(dāng)然，如果偵查人員拒絕出庭作證，對瑕疵證據(jù)也沒有作出合理解釋或說明的，法院只有保留直接排除瑕疵證據(jù)的權(quán)力，以維護司法的公正與權(quán)威。

此外對于在審查起訴階段檢察機關(guān)是否有權(quán)要求補正瑕疵證據(jù)的，目前我國法律并沒有規(guī)定，有關(guān)瑕疵證據(jù)的補正主要立足于審判階段。但是我國新刑事訴訟法第54條第2款規(guī)定：在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除證據(jù)的，應(yīng)對依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。這意味著我國的非法證據(jù)排除規(guī)則既適用于審判階段，也適用于審前階段。既然檢察機關(guān)有權(quán)對審查起訴階段的非法證據(jù)排除，那么賦予檢察機關(guān)對瑕疵證據(jù)補正的權(quán)力也應(yīng)是其應(yīng)有之義了。從我國司法實踐的現(xiàn)狀看，也應(yīng)該賦予檢察機關(guān)對瑕疵證據(jù)的補正權(quán)力。我國的司法機關(guān)是法院與檢察院。檢察機關(guān)的司法權(quán)力自然決定了對瑕疵證據(jù)的補正權(quán)力。那么在審查起訴階段，如果發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，檢察院有權(quán)要求承辦該案件的偵查人員對該瑕疵證據(jù)予以解釋或者說明，如果偵查人員對該瑕疵證據(jù)做出合理的解釋或者說明的，檢察機關(guān)可以將該證據(jù)移送審查起訴，如果偵查人員對該瑕疵證據(jù)不能做出合理解釋或說明的，檢察機關(guān)有權(quán)將該瑕疵證據(jù)予以排除。

五、瑕疵證據(jù)補正之限度

無論是非法證據(jù)排除規(guī)則還是瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則都具有存在的合理性，在西方國家有關(guān)證據(jù)的合法性問題的爭議，一般都是作出排除或不予排除的決定，兩個證據(jù)規(guī)定和司法解釋中關(guān)于瑕疵證據(jù)的規(guī)定是我國法律所獨有的，這也是我國司法實踐的必然選擇。盡管如此，在理論上分析研究瑕疵證據(jù)時也不能不對瑕疵證據(jù)有可能產(chǎn)生的負(fù)面作用予以重視。即應(yīng)對瑕疵證據(jù)的適用作出一定的限制。首先，對瑕疵證據(jù)補正一定要限制在極其輕微的程序違法方面。例如，我國法律明確規(guī)定，以非法手段取得物證或書證，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以排除，而不應(yīng)再給予補正的機會。如果再給予補正的機會，那么非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的區(qū)分就沒有了意義。此外，對于司法實踐中一些容易偽造的證據(jù)如詢問筆錄，在適用瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的時候，其補正的方式也應(yīng)該受到一定的限制，即應(yīng)當(dāng)由偵查人員出庭對詢問筆錄進行解釋或者說明。如果偵查人員拒絕出庭的，這類瑕疵證據(jù)就不應(yīng)該再通過其他方式予以補正，而應(yīng)當(dāng)直接加以排除，不能采用。

兩個證據(jù)規(guī)定對于不能補正的瑕疵證據(jù)并沒有規(guī)定明確的法律后果。但是在剛剛頒布的司法解釋中對不能補正的瑕疵證據(jù)直接規(guī)定了不得作為定案依據(jù)的程序性制裁后果。這種程序性制裁措施無疑對那些不能補正的瑕疵證據(jù)是最好的限制，是立法的一大進步。

【注釋與參考文獻】

⑴陳瑞華：“論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”，載《法學(xué)家》2012年第2期

⑵萬毅：“論瑕疵證據(jù)——以‘兩個證據(jù)規(guī)定’為分析對象”，載《法商研究》2011年第5期。

⑶童建明主編，張智輝、王洪祥副主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第82頁。

⑷張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年第1版，第66頁。

⑸何家弘、劉品新著：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2008年版，第249頁。

⑹陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第230頁。

⑺陳瑞華著：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010版，第84頁。

⑻陳瑞華：“論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”，載《法學(xué)家》2012年第2期

⑼宋英輝、湯維建：《證據(jù)法學(xué)研究述評》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第230頁。

⑽陳瑞華，“論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”，載《法學(xué)家》2012年第2期

⑾陳光中主編，宋英輝、顧永忠副主編；《中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年第1版，第267頁。

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