2013年1月1日起施行的新修《中華人民共和國刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”由此在法律的層面確立了我國刑事訴訟法對取證程序瑕疵采取補(bǔ)救性排除的基本規(guī)則。

一、瑕疵證據(jù)的概念與適用原則

迄今為止，中國主流證據(jù)法學(xué)理論將偵查人員違法獲得的所有證據(jù)都視為“非法證據(jù)”而不承認(rèn)“瑕疵證據(jù)”的存在，對此展開的理論研究就更談不上了。[1]根據(jù)法律規(guī)定及學(xué)理解釋，我們可以對瑕疵證據(jù)作如下定義：刑事瑕疵證據(jù)是指收集行為不符合法定程序，達(dá)到明顯違法或情節(jié)嚴(yán)重的程度，但經(jīng)過補(bǔ)正或合理解釋，可以繼續(xù)作為刑事案件定案根據(jù)使用的證據(jù)。

瑕疵證據(jù)的本質(zhì)特征在于其違法情節(jié)的輕微性，因?yàn)檫@種違法情節(jié)的輕微性，使得瑕疵證據(jù)具有法政策上的可容忍性，即只要能夠通過“修補(bǔ)”（補(bǔ)正）或“稀釋”（合理解釋），消弭其違法性瑕疵，即可挽救該證據(jù)，使其具備證據(jù)能力。[2]為深入貫徹非法證據(jù)排除的立法精神，在發(fā)揮瑕疵證據(jù)補(bǔ)救規(guī)則積極作用的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確立瑕疵證據(jù)規(guī)則從嚴(yán)適用的基本原則，防止瑕疵證據(jù)被錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大適用。作為非法證據(jù)排除規(guī)則的一種特殊例外情形，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制瑕疵證據(jù)的認(rèn)定與適用，不能補(bǔ)救的堅(jiān)決予以排除。同時(shí)，要把握好打擊犯罪與保障人權(quán)間的平衡，防止出現(xiàn)因辯護(hù)權(quán)擴(kuò)張導(dǎo)致將合法證據(jù)中的輕微手續(xù)性疏漏當(dāng)作瑕疵證據(jù)要求補(bǔ)救，從而耗費(fèi)司法資源、拖延訴訟進(jìn)程的極端現(xiàn)象。一是明確瑕疵證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)。確定瑕疵證據(jù)的構(gòu)成要件、與非法證據(jù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，避免將應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)認(rèn)定為瑕疵證據(jù)予以補(bǔ)救，或者將存在細(xì)小問題的合法證據(jù)一概認(rèn)定為瑕疵證據(jù)。二是列舉瑕疵證據(jù)的具體情形。參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》），采用列舉方式提煉出認(rèn)定瑕疵證據(jù)的具體情形，明確采取補(bǔ)正和作出合理解釋的法定方式，嚴(yán)格依照所列情形處理。三是從嚴(yán)掌握死刑案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。明確辦理死刑案件仍應(yīng)嚴(yán)格適用《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，保證死刑案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于一般刑事案件。

二、瑕疵證據(jù)的范圍與主要特征

（一）瑕疵證據(jù)的范圍

盡管修改后刑訴法第54條僅表述為書證、物證，但一般認(rèn)為瑕疵證據(jù)的范圍包括所有實(shí)物證據(jù)。[3]關(guān)于瑕疵證據(jù)的范圍是否包括言詞證據(jù)這一點(diǎn)，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，言詞證據(jù)上不存在瑕疵證據(jù)，凡取證違法的都可能嚴(yán)重影響司法公正，都應(yīng)當(dāng)排除，因此瑕疵證據(jù)的范圍僅指實(shí)物證據(jù)。我們認(rèn)為，立法對待言詞證據(jù)的態(tài)度顯然比實(shí)物證據(jù)更加嚴(yán)格，但瑕疵證據(jù)的范圍中涵蓋言詞證據(jù)是具有理論和實(shí)踐依據(jù)的。一方面，修改后刑訴法第54條對非法手段之外、取證程序違法所得的言詞證據(jù)未作出應(yīng)當(dāng)排除的明確規(guī)定。另一方面，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》明確了言詞證據(jù)取證瑕疵的具體情形，所列情形在司法實(shí)踐中也十分常見，如筆錄沒有簽名、沒有告知權(quán)利等。在死刑案件辦理中，尚且允許取證瑕疵的言詞證據(jù)補(bǔ)正或合理解釋后予以采用，更毋論一般刑事案件了。此外，司法實(shí)踐中一般也認(rèn)為證人證言、訊問筆錄等言詞證據(jù)的收集程序和方式有瑕疵的，通過辦案人員補(bǔ)正或者作出合理解釋，可以采用。[4]

（二）瑕疵證據(jù)的主要特征

1．取證程序違法。取證程序違法是指收集證據(jù)不符合刑事訴訟法定程序，包括不符合法律對于取證主體、取證手續(xù)、取證方法、證據(jù)保全的規(guī)定。取證程序違法主要是指取證過程侵犯了當(dāng)事人的程序性權(quán)利，影響的是證據(jù)的合法性。如有學(xué)者認(rèn)為“瑕疵證據(jù)”的類型主要包括四類，即：（1）證據(jù)筆錄存在記錄上的錯(cuò)誤；（2）證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容；（3）證據(jù)筆錄缺少有關(guān)人員的簽名或蓋章；（4）偵查活動(dòng)存在“技術(shù)性手續(xù)上的違規(guī)”。[5]

2．不影響證據(jù)的真實(shí)性。證據(jù)的真實(shí)性是指證據(jù)是否真實(shí)存在或者內(nèi)容是否真實(shí)，包括證據(jù)的來源不明、復(fù)印件與原件無法對照并說明來源、實(shí)物證據(jù)系偽造或變造、言詞證據(jù)內(nèi)容違背真實(shí)意思表示等等。取證程序違法程度有輕有重，嚴(yán)重的可能影響證據(jù)的真實(shí)性。影響到證據(jù)的真實(shí)性的違法取證行為，形式上雖然是違反程序，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)觸及證據(jù)是否真實(shí)存在的根本性問題，因此屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)直接予以排除。同樣，補(bǔ)救也不得影響證據(jù)的真實(shí)性。

3．達(dá)到明顯違法或情節(jié)嚴(yán)重的程度。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》，所謂“可能嚴(yán)重影響司法公正性”是指不符合法定程序的行為明顯違法或情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性、權(quán)威性以及司法的公信力產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害。這一要件是對瑕疵實(shí)物證據(jù)的特別規(guī)定，既保障了具有唯一性的實(shí)物證據(jù)能夠最終得到運(yùn)用，又對取證不符合法定程序的行為進(jìn)行了限制。

4．可以予以補(bǔ)正或作出合理解釋。對瑕疵證據(jù)的補(bǔ)救是指對證據(jù)的形式而非實(shí)質(zhì)作出補(bǔ)救。瑕疵證據(jù)可以同時(shí)適用補(bǔ)正和作出合理解釋予以補(bǔ)救。瑕疵證據(jù)經(jīng)補(bǔ)正和作出合理解釋一般應(yīng)當(dāng)達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，具體由司法工作人員通過行使自由裁量權(quán)予以認(rèn)定?；谀壳拔覈乃痉▽?shí)際情況，對于不同種類的證據(jù)在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)持有不同態(tài)度，對一些程序上的技術(shù)瑕疵，應(yīng)當(dāng)盡量給予辦案人員補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。[6]對具有唯一性、不可再生性、對案件事實(shí)有重大影響的物證、書證要謹(jǐn)慎對待、放寬補(bǔ)正或作出合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。要綜合考慮取證行為的違法程度、對訴訟參與人權(quán)利的侵犯程度、非法取得的證據(jù)的價(jià)值、采信或者排除該證據(jù)可能造成的后果、所追訴犯罪的輕重等因素，審慎決定。[7]

三、瑕疵證據(jù)的具體分類及其補(bǔ)救

（一）適用補(bǔ)正的具體情形及方式

1．補(bǔ)正的具體情形。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》，補(bǔ)正是指對取證程序上的非實(shí)質(zhì)性的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救。如在缺少偵查人員簽名的勘驗(yàn)、檢查筆錄上簽名等。[8]因此，非實(shí)質(zhì)性瑕疵應(yīng)當(dāng)是指可以通過補(bǔ)全相關(guān)程序手續(xù)予以彌補(bǔ)更正的瑕疵。司法實(shí)踐中主要包括以下幾類：

（1）證據(jù)筆錄遺漏填寫相關(guān)信息的，主要包括缺少簽名（蓋章）、時(shí)間、地點(diǎn)、說明等記錄的。如收集調(diào)取的物證、書證、勘驗(yàn)、檢查筆錄、搜集筆錄、提取筆錄、扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)?；物證的照片、錄像或者復(fù)制品和書證的副本、復(fù)制件無制作人關(guān)于制作過程及原件、原物存放于何處的文字說明及簽名的；訊問或詢問筆錄沒有填寫訊問或詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者起止時(shí)間、地點(diǎn)的，或者未經(jīng)被告人、證人核對確認(rèn)并簽名（蓋章）、捺指印的；勘驗(yàn)、檢查人員和見證人未簽名或者蓋章的；鑒定機(jī)構(gòu)沒有加蓋鑒定專用章并由鑒定人簽名蓋章的；視聽資料、電子數(shù)據(jù)未載明制作人或者持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)和條件以及制作方法的。

（2）取證過程沒有履行一般程序性手續(xù)的，主要包括沒有告知當(dāng)事人權(quán)利和法律責(zé)任的。如首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容的；詢問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任內(nèi)容的。

（3）證據(jù)筆錄過于簡單或缺少材料的。如鑒定意見的形式要件不夠完備，未注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、檢驗(yàn)方法、鑒定文書的日期等相關(guān)內(nèi)容的；勘驗(yàn)、檢查筆錄的內(nèi)容不全面、詳細(xì)、準(zhǔn)確的，包括未準(zhǔn)確記錄提起勘驗(yàn)、檢查的事由，勘驗(yàn)、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)、現(xiàn)場、物品、人身、尸體等的位置、特征等詳細(xì)情況，以及勘驗(yàn)、檢查、搜查的過程的，或補(bǔ)充進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查，未說明再次勘驗(yàn)、檢查原由的；只有辨認(rèn)筆錄，沒有被辨認(rèn)對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認(rèn)的真實(shí)情況的；電子證據(jù)存儲(chǔ)磁盤、存儲(chǔ)光盤等可移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)未與打印件一并提交的。

2．補(bǔ)正的方式。首先，補(bǔ)正不得影響證據(jù)的真實(shí)性。對于證據(jù)補(bǔ)正的情況及過程要作出說明，不得以證據(jù)補(bǔ)正的名義擅自修改證據(jù)。例如重新告知或者在見證人確認(rèn)的情況下補(bǔ)全簽名等，不得直接要求在未確認(rèn)或者未簽名的證據(jù)材料上簽名。其次，補(bǔ)正方式具有法定性。補(bǔ)正必須按照法定的方式進(jìn)行，通過補(bǔ)充偵查或者其他合法途徑對現(xiàn)有的瑕疵證據(jù)予以彌補(bǔ)。補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)予以說明并嚴(yán)格限制補(bǔ)正的程序。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)對案卷文字進(jìn)行補(bǔ)充或改正時(shí)，有的直接進(jìn)行修改而不標(biāo)明，有的讓犯罪嫌疑人、證人等其他人員在修改處摁手印，有的則直接在修改處蓋單位公章?！端佬贪讣C據(jù)規(guī)定》實(shí)施后，要求偵查人員在修改處簽名或蓋章，既不能由其他訴訟參與人代替，也不能用單位公章代替。在具體的補(bǔ)正程序方面，司法解釋今后應(yīng)當(dāng)確立盡可能具體的規(guī)則，對補(bǔ)正的方式、標(biāo)準(zhǔn)和具體程序都有明確的規(guī)定，使得法院有章可循、控辯雙方有規(guī)則可供遵守。[9]我們認(rèn)為，對遺漏相關(guān)記錄事項(xiàng)或簽名的補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)是在該證據(jù)上靠近瑕疵處的空余處，作出補(bǔ)正并同時(shí)記錄補(bǔ)正的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，附偵查人員與當(dāng)事人、見證人的簽名。證據(jù)記錄不全或不清的補(bǔ)正，因無法在該證據(jù)上直接修改，故應(yīng)通過提供其他補(bǔ)充材料予以補(bǔ)正，補(bǔ)充材料上應(yīng)對補(bǔ)正的具體原因、方式予以注明。

（二）適用作出合理解釋的具體情形及方式

1．作出合理解釋的具體情形。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》，作出合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。如對書證副本復(fù)制時(shí)間作出解釋等。[10]因此作出合理解釋的具體情形是不能通過補(bǔ)全相關(guān)程序手續(xù)予以彌補(bǔ)或更正的瑕疵。司法實(shí)踐中，作出合理解釋的具體情形主要是指一些不可逆轉(zhuǎn)的違法取證情形，包括以下幾類：

（1）取證的時(shí)間、地點(diǎn)不符合規(guī)定的。如詢問證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的；視聽資料的制作和取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等不規(guī)范的；電子數(shù)據(jù)的制作、儲(chǔ)存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)不規(guī)范的。

（2）取證的主體不符合規(guī)定的，主要包括偵查人員少于二人的、應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的。如物證的照片、錄像或者復(fù)制品和書證的副本、復(fù)制件未由二人以上制作的；訊問犯罪嫌疑人的偵查人員少于二人，但當(dāng)事人沒有異議的；主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的；偵查人員、鑒定人、勘驗(yàn)、檢查人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的。

（3）未滿足取證的必要條件的，主要包括應(yīng)當(dāng)在場的人員沒有在場的、應(yīng)當(dāng)具備的取證條件不具備的。如訊問未成年同案犯、詢問未成年證人、被害人，未通知其法定代理人到場的；鑒定的檢材未達(dá)到充足、可靠要求，或鑒定的程序、方法、分析過程中有部分不符合本專業(yè)的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求的；勘驗(yàn)、檢查沒有見證人的，或固定證據(jù)的形式、方法不科學(xué)、不規(guī)范的。

2．作出合理解釋的方式。首先，作出合理解釋也不得影響證據(jù)的真實(shí)性。解釋不是辯解，不得利用解釋篡改或歪曲事實(shí)。因此，作出合理解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)對所作解釋提供證據(jù)予以證明，沒有證據(jù)佐證的解釋，合理性和可信度較弱。如訊問時(shí)一人因特別情況而離開的，應(yīng)附上所在單位證明等等。其次，作出合理解釋方式具有法定性。作出合理解釋不是任意給出解釋。司法實(shí)踐中，對相關(guān)證據(jù)的瑕疵進(jìn)行解釋說明時(shí)，偵查機(jī)關(guān)都是以單位名義出具書面的情況說明，這種方式也不符合《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的要求。對瑕疵證據(jù)的解釋，必須由偵查人員以個(gè)人名義出具，而且，此類情況說明應(yīng)該由辦案人員單獨(dú)出具，每人一份，不能互相商量。[11]我們認(rèn)為，作出合理解釋的方式應(yīng)由負(fù)責(zé)具體取證工作的原二名以上偵查人員分別出具解釋說明并加蓋單位公章。必要時(shí)，還要通知辦案人員出庭作證，當(dāng)庭接受控辯雙方的交叉詢問。

（三）明確影響證據(jù)真實(shí)性不得補(bǔ)救的排除情形

取證程序違法影響證據(jù)真實(shí)性的，不屬于瑕疵證據(jù)，不得補(bǔ)正或者作出合理解釋，應(yīng)當(dāng)排除，不能作為定案的依據(jù)。具體有以下幾種情況：

（1）證據(jù)來源不明的。如無法證明是否為原物、原件，或者復(fù)制品、復(fù)制件與原物、原件是否相符的；經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有相關(guān)筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的；送檢材料、樣本來源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的；視聽資料、電子數(shù)據(jù)經(jīng)審查或者鑒定無法確定真?zhèn)蔚摹?

（2）證據(jù)系偽造、變造，或違背真實(shí)意思表示的。如書證有更改或者更改跡象的；視聽資料、電子數(shù)據(jù)內(nèi)容和制作過程不真實(shí)，采用剪輯、增加、刪改、編輯等方式偽造、變造過的；采取暴力、威脅、欺詐、利誘等非法方法獲取的言詞證據(jù)，嚴(yán)重影響司法公正的。

（3）導(dǎo)致證據(jù)真實(shí)性不確定的。物證、書證在收集、保管及鑒定過程中受到破壞或者改變的；訊問犯罪嫌疑人的偵查人員少于二人，當(dāng)事人對筆錄內(nèi)容提出異議的；訊問被告人或詢問證人、被害人沒有個(gè)別進(jìn)行的；訊問或詢問聾啞人或者不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供的；沒有向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體特征，或辨認(rèn)前使辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對象，或辨認(rèn)人的辨認(rèn)活動(dòng)沒有個(gè)別進(jìn)行，或辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認(rèn)的對象數(shù)量不符合規(guī)定的。

（4）證據(jù)不能反映事實(shí)情況的。如原物的照片、錄像或者復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的；書證的副本、復(fù)制件不能反映書證原件及其內(nèi)容的；未經(jīng)過辨認(rèn)、鑒定的，或鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不具有合法的資質(zhì)和條件、鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的；勘驗(yàn)、檢查筆錄的內(nèi)容與真實(shí)情況不符的，不是原始現(xiàn)場的或人身特征、傷害情況、生理狀況有偽裝或者發(fā)生變化的。

注釋:

[1]陳瑞華：《論瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則》，載《法學(xué)家》2012年第2期。

[2]萬毅：《論瑕疵證據(jù)》，載《法商研究》2011年第5期。

[3]參見張軍主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》，人民法院出版社2012年3月第一版，第186、189、192頁。

[4]同上注，第170、177頁。

[5]陳瑞華：《論瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則》，載《法學(xué)家》2012年第2期。

[6]參見唐亞南：《完善適合中國實(shí)際的非法證據(jù)排除規(guī)則—非法證據(jù)排除規(guī)則項(xiàng)目報(bào)告會(huì)和研討會(huì)綜述》，載《人民法院報(bào)》2011年02月28日。

[7]參見周峰：《非法證據(jù)排除制度的立法完善與司法適用》，載《人民法院報(bào)》2012年5月9日。

[8]王尚新壽偉主編：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年3月第一版第53頁。

[9]陳瑞華：《論瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則》，載《法學(xué)家》2012年第2期。

[10]王尚新壽偉主編：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年3月第一版第53頁。

[11]吳楊澤：《刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的運(yùn)用》，載《人民檢察》2011年第11期。

出處:《犯罪研究》2013年第4期