編者按：前不久，本報（注：指《建筑時報》）與上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、上海市市政公路工程行業(yè)協(xié)會聯(lián)合舉辦“建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討會”。與會嘉賓有業(yè)內(nèi)資深建設(shè)工程專業(yè)律師，建筑施工企業(yè)的法務(wù)總監(jiān)、經(jīng)理以及在審理與建設(shè)工程有關(guān)的商事案件上有著豐富經(jīng)驗的南通中院法官，這種多元視角下的討論有助于我們從更多層次了解這個問題，也有助于更深入地了解法院的審判思路。那么，這個會議究竟有哪些觀點和問題值得我們關(guān)注呢？
   從本期起，主持人約請上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所主任、上海市律師協(xié)會建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會會長、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會專家委員會委員周吉高，結(jié)合他的辦案實踐與大家一起探討“實際施工人對外從事商事行為給施工企業(yè)帶來的法律風險及其化解與防范”這個在當前常見而又棘手的話題。
   圍繞此話題，我將結(jié)合司法實踐論述以下幾個問題：第一，何為實際施工人以及實際施工人對外從事的商事行為一般有哪些；第二，實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險；第三，法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路是怎樣的；第四，對于實際施工人對外從事商事行為引發(fā)的責任風險，施工企業(yè)如何在訴訟中進行化解；第五，施工企業(yè)如何通過日常管理和制度建設(shè)做好此類風險的防范。希望我的研究會對大家的實際工作有所幫助，并希望能引發(fā)大家更多的討論，共同解決法律實踐中的種種難題。
                                    一
    問題一：何為實際施工人，以及實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    (一)實際施工人的認定
   “實際施工人”這個概念既包括個人，也包括單位，而且一般是與違法行為聯(lián)系在一起的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》里出現(xiàn)“實際施工人”的概念也是源自掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為，而這些行為又都為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止。
    具體來說，“實際施工人”就是指真正進行工程施工的個人或單位，如果存在掛靠行為，那么掛靠人(比如說項目經(jīng)理)就是真正進行工程施工的“實際施工人”；如果存在違法分包行為，接受違法分包的人就是“實際施工人”；如果存在非法轉(zhuǎn)包，接受轉(zhuǎn)包的人就是“實際施工人”。
    (二)實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    從實踐來看，實際施工人對外從事的商事行為主要可以概括為三種類型：第一，是買賣材料的行為；第二，是周轉(zhuǎn)材料以及機械設(shè)備的租賃行為；第三，是借貸行為。
    這些行為以及這些行為發(fā)生的債務(wù)有可能是基于施工需要而真正產(chǎn)生的，也可能是實際施工人基于轉(zhuǎn)移自身債務(wù)、獲取不當利益等動機虛構(gòu)而來。但無論何者，都有可能給施工單位帶來法律風險。
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    概括來講，風險主要有兩方面：其一，是施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任；其二，是施工企業(yè)承擔責任后難以向?qū)嶋H施工人追償，或無法百分之百追償。至于具體內(nèi)容，我將在下期結(jié)合案例向大家作詳細介紹。
                                  二
   上期我介紹了“何為實際施工人及其對外從事的商事行為有哪些”。本期開始，我將與大家探討第二個問題——實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？我們認為其風險可以概括為兩個方面，本期先介紹第一個方面：

   (一)施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險
   1.施工企業(yè)為何需就實際施工人的行為承擔責任？
   此問題是司法實踐的難點，研究各地法院的判例，至少有四種依據(jù)：

   (1)因構(gòu)成表見代理而承擔責任
   比如當項目經(jīng)理掛靠于施工企業(yè)時，兩者既不存在勞動合同關(guān)系，也無委托關(guān)系，此時施工企業(yè)對項目經(jīng)理對外從事商事行為承擔責任的理由就可能是表見代理。因為項目經(jīng)理的行為可能具備代理權(quán)的表象，比如項目章由其保管，或者總包合同載明其為項目經(jīng)理。此時，如果第三人(如材料商)基于這些表象而簽訂了合同，且不存在過錯，法院一般會認定為構(gòu)成表見代理。

   (2)因被認定為職務(wù)行為而承擔責任
   如果總包合同載明某人為項目經(jīng)理，第三人基于總包合同認為其具備代理權(quán)而簽訂合同。對此，有些法院會將簽約行為視作項目經(jīng)理的職務(wù)行為而判定施工企業(yè)承擔責任。

   (3)因?qū)嶋H施工人以施工企業(yè)名義出具了債權(quán)憑證而承擔責任
   如果掛靠的項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義對外出具了欠條等債權(quán)憑證，有些法院可能據(jù)此判定施工單位承擔責任。

   (4)因材料或租賃的周轉(zhuǎn)材料、機械設(shè)備用于項目工地而承擔責任
   即使沒有相應(yīng)合同，但只要有證據(jù)證明合同中的材料、設(shè)備確實用在了特定項目上，有些法院也可能判定施工單位承擔責任。
   2.施工企業(yè)承擔責任的具體表現(xiàn)有哪些？(1)業(yè)主拖欠工程款導致材料款、租賃費被拖欠，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：材料、設(shè)備等供應(yīng)合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(2)項目虧損導致掛靠人無力償付款項、貸款，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(3)項目墊資發(fā)生大量融資，無法及時或無力償還，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(4)掛靠人將個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為施工企業(yè)債務(wù)，第三人提起訴訟。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條，或是將其他工地的拖欠款以各種形式轉(zhuǎn)到一個項目上。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單等，但不出現(xiàn)合同、發(fā)貨單、簽收單等。(5)故意虛增債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。比如將10萬的債務(wù)增寫成100萬。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單或其他債權(quán)憑證，一般沒有合同。(6)故意虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。關(guān)于此行為，2010年7月浙江省高檢和高院專門出臺了相關(guān)規(guī)定，對虛假訴訟要追究個人和企業(yè)的刑事責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)同(1)或(4)。(7)較特殊的其他行為，如出租場地等。
                                 三
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    除了上期討論的“施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險”以外，其第二個風險點體現(xiàn)在：“當施工企業(yè)對外承擔責任以后，向?qū)嶋H施工人進行追償會存在障礙”，其具體表現(xiàn)有兩種：其一，是施工企業(yè)無法百分之百地進行追償；其二，是即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。本期，我們先來看第一種情況。

    表現(xiàn)1：施工企業(yè)無法百分之百地進行追償
    在中國A控股有限公司與北京B建筑工程有限公司的掛靠經(jīng)營合同糾紛一案中，B是掛靠在A名下的實際施工人，在施工過程中對外欠下了債務(wù)，最后由A進行了償還。而當A向B提出追償時，法院的判決思路如下：
    首先，由于A與B的內(nèi)部承包合同實為掛靠行為，因而是無效的，那么根據(jù)《合同法》五十八條的規(guī)定，合同無效，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，在本案中，A公司作為有建筑工程承攬資質(zhì)的企業(yè)，違反法律的強制性規(guī)定，允許沒有建筑工程承攬資質(zhì)的B公司以其名義承攬工程并進行施工，在與B公司交接過程中又未進行清算，且在原審?fù)忂^程中不同意對帳目進行審計，故A公司對上述債務(wù)的形成負有主要過錯，對該債務(wù)應(yīng)承擔主要責任。
    此外，B公司明知自己沒有建筑工程承攬資質(zhì)，卻掛靠經(jīng)營，并以A公司名義承攬工程、組織施工，對該債務(wù)的形成也負有一定過錯，對該債務(wù)亦應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
    最后，針對涉案債務(wù)，法院判決由B公司承擔40%，由A公司承擔60%。
    通過這個案例，我們可以思考這樣一個問題——假如拋開內(nèi)部承包約定，被掛靠人基于表見代理的理由承擔了B對外所欠的債務(wù)，那是否可以百分之百地得到追償？合同法司法解釋(二)第十三條規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定(表見代理)承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失?！毖韵轮饩褪强梢园俜种俚剡M行追償了。
    其實，如果從表見代理的角度能夠百分之百地進行追償，則意味著法律或者司法實踐之間將存在沖突。但從對施工企業(yè)有利的方式來看，一旦法院判定施工企業(yè)對實際施工人對外從事的商事行為承擔責任，在履行完畢后，我們可以優(yōu)先基于表見代理的理由提出追償，并借助司法解釋二盡量爭取百分之百的追償。
    所以，從有利于施工單位的角度來說，對于實際施工人對外從事商事行為所欠下的債務(wù)，如能做到發(fā)生一筆追償一筆，對每一筆款項分別以表見代理的理由進行追償就有可能得到百分之百的追償。但如果等到最后總結(jié)算且對方抗辯結(jié)算時再進行追償，往往就需要根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議來進行了，此時法院會更傾向于認定該協(xié)議無效且雙方都有過錯，此時要想獲得百分之百追償就困難了。
    所以，發(fā)生一筆追償一筆是對施工企業(yè)最有利的方式，但如果對方抗辯要在最后結(jié)算時一起進行，此時，法院就有較大的自由裁量權(quán)了。
    在下期，我將與大家共同探討該風險的第二種表現(xiàn)：“即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。
                                四
    表現(xiàn)2：實際施工人無力償還的風險
    除了施工企業(yè)在向第三人承擔責任后可能無法向?qū)嶋H施工人百分之百予以追償外，追償障礙還體現(xiàn)在：實際施工人無力償還債務(wù)。
    我們可以通過現(xiàn)實案例來加深對上述兩類障礙的認識：某無資質(zhì)施工企業(yè)與某大型國企通過簽訂一個名義上的《勞務(wù)承包合同》建立起掛靠關(guān)系。此后，該施工企業(yè)以某國企的名義承接了四個工程并施工完畢，合同結(jié)算價款一億元。但在施工過程中，無資質(zhì)施工企業(yè)經(jīng)營不善，拖欠了分包單位和供應(yīng)商的工程款與材料款，而分包單位與供應(yīng)商以該國企為被告提起訴訟，要求償還債務(wù)，訴訟多達十余起。通過判決、調(diào)解，該國企因承擔連帶責任已對外償還了400余萬元欠款，但仍有訴訟不斷發(fā)生。
    經(jīng)初步統(tǒng)計，包括上述400余萬在內(nèi)，該國企實際已向無資質(zhì)施工企業(yè)多付了工程款300萬元。此外據(jù)調(diào)查，該無資質(zhì)施工企業(yè)的注冊資本已由50萬變更為3萬，其股東黃某、李某雖然向該國企出具了承諾書，保證對該國企承擔的債務(wù)負責，但卻已將房產(chǎn)賣出，難以查找其財產(chǎn)。
    我們來分析下此案中施工企業(yè)面臨的各項風險。
    首先，該國企已被法院判決向第三人承擔了欠款責任，而在向第三人償還了各項債務(wù)后，法院是否會支持其要求無資質(zhì)施工企業(yè)百分之百予以償還的主張呢？應(yīng)該是很難得到支持的，因為以訂立勞務(wù)分包的名義建立實質(zhì)上的掛靠關(guān)系為法律所禁止，所以本案雙方顯然都存在過錯。而根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，即使法院支持了該國企向無資質(zhì)施工企業(yè)追償?shù)闹鲝垼搶嶋H施工人也已缺乏足夠的經(jīng)濟能力去承擔相應(yīng)責任，因為原先注冊資本僅50萬元，后來又發(fā)生減資，注冊資本減為3萬元，顯然沒有償還能力。
    此外，依據(jù)承諾書內(nèi)容要求無資質(zhì)企業(yè)的股東承擔責任的做法也存在風險。其一，當作為主合同的勞務(wù)分包合同被認定為無效后，作為從合同的承諾書是否還存在約束力，這個本來就存在爭議，或者說能否得到法院的支持還不明確；其二，從實際情況來看，兩股東將自己名下的房屋賣出，早已做好了逃債準備，即使贏了官司，也很難拿到錢。
    最后，該國企還面臨著損失擴大的風險。因為隨著時間推移，可能會有更多的材料商或分包商提起訴訟，要求其就實際施工人欠下的債務(wù)承擔責任。
    那如何在現(xiàn)行法律體系內(nèi)盡可能化解該國企面臨的上述風險呢？我們首先要準確把握法院裁判此類案件時所遵循的思路。在實踐中，各地各院各法官之間的做法可能還存在差異，但身處“建筑之鄉(xiāng)”的南通中院基于該領(lǐng)域豐富的審判經(jīng)驗率先對此類案件進行了專門的研究和統(tǒng)一。所以從下期起，我將以南通中院的做法為主，穿插其他法院的不同思路，與大家共同探討“法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路”這一問題。
                               五
    在實踐中，各地各院各法官對實際施工人對外從事商業(yè)行為引發(fā)的糾紛案件的審判思路都存在差異。“建筑之鄉(xiāng)”南通市的中級人民法院對此類案件有豐富的審判經(jīng)驗，且對率先統(tǒng)一了審判思路并下發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見(試行)》。在去年召開的“內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討”上，我們專門邀請了該指導意見的起草人、南通中院的周凱法官進行了專題講座。以下，我結(jié)合指引意見和周法官的講座的內(nèi)容，專門介紹一下南通中院的審判思路，以期對讀者在辦理此類案件提供一定的借鑒意義。
    第一步：考慮基礎(chǔ)事實
    基礎(chǔ)事實是全案的基礎(chǔ)，如果債權(quán)不存在，也就不存在其后的法律適用問題。比如說第三人(如材料商)可能持有實際施工人出具的欠條，但這個借貸行為是否真的發(fā)生，這筆款項是否真的用在了該工程項目上，這就是所謂的基礎(chǔ)事實。當然，是否存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包之基礎(chǔ)事實亦需要予以查明。
    第二步：考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理
    法院會根據(jù)行為人身份性質(zhì)的不同來區(qū)別不同的行為性質(zhì)，以適用不同的法律規(guī)定。法院會考察項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是否存在真實的行政隸屬關(guān)系(如有無勞動合同、工資領(lǐng)取單、是否繳納社會保險等等)以認定兩者間是否存在掛靠關(guān)系。如果項目經(jīng)理確屬施工企業(yè)員工，那他簽字蓋章的行為可能會被認定為職務(wù)行為，法院可據(jù)此直接判決施工企業(yè)承擔責任。
    如果兩者間不存在真實的行政隸屬關(guān)系，而是實質(zhì)上的掛靠關(guān)系，法院將會通過接下來的考察判斷該行為是否構(gòu)成表見代理。
    第三步：考慮合同相對性及訴訟主體問題
    法院會根據(jù)實際施工人對外從事商事行為是以自己名義還是以施工企業(yè)名義的不同，依據(jù)合同相對性原則，確定責任主體。如果實際施工人是以自己的名義對外簽訂合同，那合同的相對方就是實際施工人而非施工企業(yè)，償還欠款的責任主體也就是該實際施工人。但實際中往往不會這樣，實際施工人的項目經(jīng)理可能會在合同上寫明某某建筑公司，這時候根據(jù)合同相對性原則，責任主體就可能是施工企業(yè)了。
    第四步：在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理
    如果通過前幾步的考察已可清楚界定出此案件屬于實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的范疇，法院將會進一步考慮該行為是否構(gòu)成表見代理。如果一旦被認定構(gòu)成表見代理，法院會據(jù)此判決施工企業(yè)承擔責任。
    上述四個步驟即為南通中院的一般性審判思路，相比其他法院的審判思路，這種思路其實是有利于我們施工企業(yè)的，但也是符合法律規(guī)定的。
                              六
    南通中院對涉及“實際施工人”案件的審判思路，主要可以概括為四步：考慮基礎(chǔ)事實；考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理；考慮合同相對性及訴訟主體問題；在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理。但在其他法院的司法實踐中，又可能存在與之不同的思路，主要可歸納為3種。
    情形一：不查明基礎(chǔ)事實，僅憑債權(quán)憑證，做出判決。
    在浙江一個案件中，某法院僅憑一張100萬元的欠條，在被告未出庭，且未查明借款時間、地點、來源、交付方式、用途等情況下，即做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決。
    這類案子很可能是實際施工人與第三人惡意串通的虛假訴訟，想將所謂“債務(wù)”轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上。所以，從尊重事實的角度，法院應(yīng)該讓被告出席，并對借款的基礎(chǔ)事實予以查明。
    情形二：適用職務(wù)代理認定施工企業(yè)為責任主體。
    有不少法院偏向于將實際施工人對外所從事的商事行為認定為職務(wù)行為，從而認定施工企業(yè)為責任主體。
    法院做出此類判決的依據(jù)為：(1)施工企業(yè)是施工合同的主體；(2)實際施工人基于項目經(jīng)理等身份以施工企業(yè)名義施工；(3)債權(quán)人并不知道施工企業(yè)與實際施工人的內(nèi)部關(guān)系；(4)爭議中的原材料等物資用于工程項目。法院據(jù)此認為實際施工人購買材料等商事行為屬于職務(wù)代理范疇，合同相對人仍為施工企業(yè)。
    這種做法其實不妥。因為在掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等關(guān)系中，實際施工人只是利用了施工企業(yè)的資質(zhì)，并不存在真實的職務(wù)關(guān)系，且雙方已經(jīng)約定了債權(quán)債務(wù)由實際施工人承擔。對此，南通中院周凱法官認為，在掛靠等關(guān)系中，施工企業(yè)為規(guī)避法律和方便實際施工人組織施工，往往賦予實際施工人項目經(jīng)理等身份，但這種身份的取得顯然不是基于真實的行政隸屬或委托代理關(guān)系，而是規(guī)避法律的行為，并在客觀上形成了代理權(quán)表象，所以即使為了保護善意第三人，也可適用表見代理來確定責任歸屬，而不是所謂的職務(wù)代理。
    情形三：判決施工企業(yè)與掛靠人承擔連帶責任等。
    針對相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，其他法院審判思路的例外情形大體有四種：判決施工企業(yè)承擔責任，理由是：適用表見代理的規(guī)定；判決實際施工人承擔責任，理由是：掛靠等關(guān)系中的實際施工人是事實上的施工者，也是最終的責任承擔者，判決其承擔責任符合社會實踐，還可避免施工企業(yè)承擔責任后的追償，減少訴訟；判決實際施工人和施工企業(yè)承擔連帶責任。理由是：最高院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬號的，出借單位和借用人為共同訴訟人；判決實際施工人承擔責任，施工企業(yè)對實際施工人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任，理由是：根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，施工企業(yè)承擔補充責任，既讓實際施工人對自己的行為負責，又以施工企業(yè)的實力保障了債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。
     目前，第1種判決是主流，第3種判決呼聲較高，其余判決還較少。

    編者按：前不久，本報（注：指《建筑時報》）與上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、上海市市政公路工程行業(yè)協(xié)會聯(lián)合舉辦“建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討會”。與會嘉賓有業(yè)內(nèi)資深建設(shè)工程專業(yè)律師，建筑施工企業(yè)的法務(wù)總監(jiān)、經(jīng)理以及在審理與建設(shè)工程有關(guān)的商事案件上有著豐富經(jīng)驗的南通中院法官，這種多元視角下的討論有助于我們從更多層次了解這個問題，也有助于更深入地了解法院的審判思路。那么，這個會議究竟有哪些觀點和問題值得我們關(guān)注呢？
   從本期起，主持人約請上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所主任、上海市律師協(xié)會建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會會長、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會專家委員會委員周吉高，結(jié)合他的辦案實踐與大家一起探討“實際施工人對外從事商事行為給施工企業(yè)帶來的法律風險及其化解與防范”這個在當前常見而又棘手的話題。
   圍繞此話題，我將結(jié)合司法實踐論述以下幾個問題：第一，何為實際施工人以及實際施工人對外從事的商事行為一般有哪些；第二，實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險；第三，法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路是怎樣的；第四，對于實際施工人對外從事商事行為引發(fā)的責任風險，施工企業(yè)如何在訴訟中進行化解；第五，施工企業(yè)如何通過日常管理和制度建設(shè)做好此類風險的防范。希望我的研究會對大家的實際工作有所幫助，并希望能引發(fā)大家更多的討論，共同解決法律實踐中的種種難題。
                                    一
    問題一：何為實際施工人，以及實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    (一)實際施工人的認定
   “實際施工人”這個概念既包括個人，也包括單位，而且一般是與違法行為聯(lián)系在一起的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》里出現(xiàn)“實際施工人”的概念也是源自掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為，而這些行為又都為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止。
    具體來說，“實際施工人”就是指真正進行工程施工的個人或單位，如果存在掛靠行為，那么掛靠人(比如說項目經(jīng)理)就是真正進行工程施工的“實際施工人”；如果存在違法分包行為，接受違法分包的人就是“實際施工人”；如果存在非法轉(zhuǎn)包，接受轉(zhuǎn)包的人就是“實際施工人”。
    (二)實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    從實踐來看，實際施工人對外從事的商事行為主要可以概括為三種類型：第一，是買賣材料的行為；第二，是周轉(zhuǎn)材料以及機械設(shè)備的租賃行為；第三，是借貸行為。
    這些行為以及這些行為發(fā)生的債務(wù)有可能是基于施工需要而真正產(chǎn)生的，也可能是實際施工人基于轉(zhuǎn)移自身債務(wù)、獲取不當利益等動機虛構(gòu)而來。但無論何者，都有可能給施工單位帶來法律風險。
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    概括來講，風險主要有兩方面：其一，是施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任；其二，是施工企業(yè)承擔責任后難以向?qū)嶋H施工人追償，或無法百分之百追償。至于具體內(nèi)容，我將在下期結(jié)合案例向大家作詳細介紹。
                                  二
   上期我介紹了“何為實際施工人及其對外從事的商事行為有哪些”。本期開始，我將與大家探討第二個問題——實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？我們認為其風險可以概括為兩個方面，本期先介紹第一個方面：

   (一)施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險
   1.施工企業(yè)為何需就實際施工人的行為承擔責任？
   此問題是司法實踐的難點，研究各地法院的判例，至少有四種依據(jù)：

   (1)因構(gòu)成表見代理而承擔責任
   比如當項目經(jīng)理掛靠于施工企業(yè)時，兩者既不存在勞動合同關(guān)系，也無委托關(guān)系，此時施工企業(yè)對項目經(jīng)理對外從事商事行為承擔責任的理由就可能是表見代理。因為項目經(jīng)理的行為可能具備代理權(quán)的表象，比如項目章由其保管，或者總包合同載明其為項目經(jīng)理。此時，如果第三人(如材料商)基于這些表象而簽訂了合同，且不存在過錯，法院一般會認定為構(gòu)成表見代理。

   (2)因被認定為職務(wù)行為而承擔責任
   如果總包合同載明某人為項目經(jīng)理，第三人基于總包合同認為其具備代理權(quán)而簽訂合同。對此，有些法院會將簽約行為視作項目經(jīng)理的職務(wù)行為而判定施工企業(yè)承擔責任。

   (3)因?qū)嶋H施工人以施工企業(yè)名義出具了債權(quán)憑證而承擔責任
   如果掛靠的項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義對外出具了欠條等債權(quán)憑證，有些法院可能據(jù)此判定施工單位承擔責任。

   (4)因材料或租賃的周轉(zhuǎn)材料、機械設(shè)備用于項目工地而承擔責任
   即使沒有相應(yīng)合同，但只要有證據(jù)證明合同中的材料、設(shè)備確實用在了特定項目上，有些法院也可能判定施工單位承擔責任。
   2.施工企業(yè)承擔責任的具體表現(xiàn)有哪些？(1)業(yè)主拖欠工程款導致材料款、租賃費被拖欠，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：材料、設(shè)備等供應(yīng)合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(2)項目虧損導致掛靠人無力償付款項、貸款，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(3)項目墊資發(fā)生大量融資，無法及時或無力償還，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(4)掛靠人將個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為施工企業(yè)債務(wù)，第三人提起訴訟。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條，或是將其他工地的拖欠款以各種形式轉(zhuǎn)到一個項目上。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單等，但不出現(xiàn)合同、發(fā)貨單、簽收單等。(5)故意虛增債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。比如將10萬的債務(wù)增寫成100萬。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單或其他債權(quán)憑證，一般沒有合同。(6)故意虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。關(guān)于此行為，2010年7月浙江省高檢和高院專門出臺了相關(guān)規(guī)定，對虛假訴訟要追究個人和企業(yè)的刑事責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)同(1)或(4)。(7)較特殊的其他行為，如出租場地等。
                                 三
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    除了上期討論的“施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險”以外，其第二個風險點體現(xiàn)在：“當施工企業(yè)對外承擔責任以后，向?qū)嶋H施工人進行追償會存在障礙”，其具體表現(xiàn)有兩種：其一，是施工企業(yè)無法百分之百地進行追償；其二，是即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。本期，我們先來看第一種情況。

    表現(xiàn)1：施工企業(yè)無法百分之百地進行追償
    在中國A控股有限公司與北京B建筑工程有限公司的掛靠經(jīng)營合同糾紛一案中，B是掛靠在A名下的實際施工人，在施工過程中對外欠下了債務(wù)，最后由A進行了償還。而當A向B提出追償時，法院的判決思路如下：
    首先，由于A與B的內(nèi)部承包合同實為掛靠行為，因而是無效的，那么根據(jù)《合同法》五十八條的規(guī)定，合同無效，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，在本案中，A公司作為有建筑工程承攬資質(zhì)的企業(yè)，違反法律的強制性規(guī)定，允許沒有建筑工程承攬資質(zhì)的B公司以其名義承攬工程并進行施工，在與B公司交接過程中又未進行清算，且在原審?fù)忂^程中不同意對帳目進行審計，故A公司對上述債務(wù)的形成負有主要過錯，對該債務(wù)應(yīng)承擔主要責任。
    此外，B公司明知自己沒有建筑工程承攬資質(zhì)，卻掛靠經(jīng)營，并以A公司名義承攬工程、組織施工，對該債務(wù)的形成也負有一定過錯，對該債務(wù)亦應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
    最后，針對涉案債務(wù)，法院判決由B公司承擔40%，由A公司承擔60%。
    通過這個案例，我們可以思考這樣一個問題——假如拋開內(nèi)部承包約定，被掛靠人基于表見代理的理由承擔了B對外所欠的債務(wù)，那是否可以百分之百地得到追償？合同法司法解釋(二)第十三條規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定(表見代理)承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。”言下之意就是可以百分之百地進行追償了。
    其實，如果從表見代理的角度能夠百分之百地進行追償，則意味著法律或者司法實踐之間將存在沖突。但從對施工企業(yè)有利的方式來看，一旦法院判定施工企業(yè)對實際施工人對外從事的商事行為承擔責任，在履行完畢后，我們可以優(yōu)先基于表見代理的理由提出追償，并借助司法解釋二盡量爭取百分之百的追償。
    所以，從有利于施工單位的角度來說，對于實際施工人對外從事商事行為所欠下的債務(wù)，如能做到發(fā)生一筆追償一筆，對每一筆款項分別以表見代理的理由進行追償就有可能得到百分之百的追償。但如果等到最后總結(jié)算且對方抗辯結(jié)算時再進行追償，往往就需要根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議來進行了，此時法院會更傾向于認定該協(xié)議無效且雙方都有過錯，此時要想獲得百分之百追償就困難了。
    所以，發(fā)生一筆追償一筆是對施工企業(yè)最有利的方式，但如果對方抗辯要在最后結(jié)算時一起進行，此時，法院就有較大的自由裁量權(quán)了。
    在下期，我將與大家共同探討該風險的第二種表現(xiàn)：“即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。
                                四
    表現(xiàn)2：實際施工人無力償還的風險
    除了施工企業(yè)在向第三人承擔責任后可能無法向?qū)嶋H施工人百分之百予以追償外，追償障礙還體現(xiàn)在：實際施工人無力償還債務(wù)。
    我們可以通過現(xiàn)實案例來加深對上述兩類障礙的認識：某無資質(zhì)施工企業(yè)與某大型國企通過簽訂一個名義上的《勞務(wù)承包合同》建立起掛靠關(guān)系。此后，該施工企業(yè)以某國企的名義承接了四個工程并施工完畢，合同結(jié)算價款一億元。但在施工過程中，無資質(zhì)施工企業(yè)經(jīng)營不善，拖欠了分包單位和供應(yīng)商的工程款與材料款，而分包單位與供應(yīng)商以該國企為被告提起訴訟，要求償還債務(wù)，訴訟多達十余起。通過判決、調(diào)解，該國企因承擔連帶責任已對外償還了400余萬元欠款，但仍有訴訟不斷發(fā)生。
    經(jīng)初步統(tǒng)計，包括上述400余萬在內(nèi)，該國企實際已向無資質(zhì)施工企業(yè)多付了工程款300萬元。此外據(jù)調(diào)查，該無資質(zhì)施工企業(yè)的注冊資本已由50萬變更為3萬，其股東黃某、李某雖然向該國企出具了承諾書，保證對該國企承擔的債務(wù)負責，但卻已將房產(chǎn)賣出，難以查找其財產(chǎn)。
    我們來分析下此案中施工企業(yè)面臨的各項風險。
    首先，該國企已被法院判決向第三人承擔了欠款責任，而在向第三人償還了各項債務(wù)后，法院是否會支持其要求無資質(zhì)施工企業(yè)百分之百予以償還的主張呢？應(yīng)該是很難得到支持的，因為以訂立勞務(wù)分包的名義建立實質(zhì)上的掛靠關(guān)系為法律所禁止，所以本案雙方顯然都存在過錯。而根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，即使法院支持了該國企向無資質(zhì)施工企業(yè)追償?shù)闹鲝?，該實際施工人也已缺乏足夠的經(jīng)濟能力去承擔相應(yīng)責任，因為原先注冊資本僅50萬元，后來又發(fā)生減資，注冊資本減為3萬元，顯然沒有償還能力。
    此外，依據(jù)承諾書內(nèi)容要求無資質(zhì)企業(yè)的股東承擔責任的做法也存在風險。其一，當作為主合同的勞務(wù)分包合同被認定為無效后，作為從合同的承諾書是否還存在約束力，這個本來就存在爭議，或者說能否得到法院的支持還不明確；其二，從實際情況來看，兩股東將自己名下的房屋賣出，早已做好了逃債準備，即使贏了官司，也很難拿到錢。
    最后，該國企還面臨著損失擴大的風險。因為隨著時間推移，可能會有更多的材料商或分包商提起訴訟，要求其就實際施工人欠下的債務(wù)承擔責任。
    那如何在現(xiàn)行法律體系內(nèi)盡可能化解該國企面臨的上述風險呢？我們首先要準確把握法院裁判此類案件時所遵循的思路。在實踐中，各地各院各法官之間的做法可能還存在差異，但身處“建筑之鄉(xiāng)”的南通中院基于該領(lǐng)域豐富的審判經(jīng)驗率先對此類案件進行了專門的研究和統(tǒng)一。所以從下期起，我將以南通中院的做法為主，穿插其他法院的不同思路，與大家共同探討“法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路”這一問題。
                               五
    在實踐中，各地各院各法官對實際施工人對外從事商業(yè)行為引發(fā)的糾紛案件的審判思路都存在差異?！敖ㄖl(xiāng)”南通市的中級人民法院對此類案件有豐富的審判經(jīng)驗，且對率先統(tǒng)一了審判思路并下發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見(試行)》。在去年召開的“內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討”上，我們專門邀請了該指導意見的起草人、南通中院的周凱法官進行了專題講座。以下，我結(jié)合指引意見和周法官的講座的內(nèi)容，專門介紹一下南通中院的審判思路，以期對讀者在辦理此類案件提供一定的借鑒意義。
    第一步：考慮基礎(chǔ)事實
    基礎(chǔ)事實是全案的基礎(chǔ)，如果債權(quán)不存在，也就不存在其后的法律適用問題。比如說第三人(如材料商)可能持有實際施工人出具的欠條，但這個借貸行為是否真的發(fā)生，這筆款項是否真的用在了該工程項目上，這就是所謂的基礎(chǔ)事實。當然，是否存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包之基礎(chǔ)事實亦需要予以查明。
    第二步：考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理
    法院會根據(jù)行為人身份性質(zhì)的不同來區(qū)別不同的行為性質(zhì)，以適用不同的法律規(guī)定。法院會考察項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是否存在真實的行政隸屬關(guān)系(如有無勞動合同、工資領(lǐng)取單、是否繳納社會保險等等)以認定兩者間是否存在掛靠關(guān)系。如果項目經(jīng)理確屬施工企業(yè)員工，那他簽字蓋章的行為可能會被認定為職務(wù)行為，法院可據(jù)此直接判決施工企業(yè)承擔責任。
    如果兩者間不存在真實的行政隸屬關(guān)系，而是實質(zhì)上的掛靠關(guān)系，法院將會通過接下來的考察判斷該行為是否構(gòu)成表見代理。
    第三步：考慮合同相對性及訴訟主體問題
    法院會根據(jù)實際施工人對外從事商事行為是以自己名義還是以施工企業(yè)名義的不同，依據(jù)合同相對性原則，確定責任主體。如果實際施工人是以自己的名義對外簽訂合同，那合同的相對方就是實際施工人而非施工企業(yè)，償還欠款的責任主體也就是該實際施工人。但實際中往往不會這樣，實際施工人的項目經(jīng)理可能會在合同上寫明某某建筑公司，這時候根據(jù)合同相對性原則，責任主體就可能是施工企業(yè)了。
    第四步：在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理
    如果通過前幾步的考察已可清楚界定出此案件屬于實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的范疇，法院將會進一步考慮該行為是否構(gòu)成表見代理。如果一旦被認定構(gòu)成表見代理，法院會據(jù)此判決施工企業(yè)承擔責任。
    上述四個步驟即為南通中院的一般性審判思路，相比其他法院的審判思路，這種思路其實是有利于我們施工企業(yè)的，但也是符合法律規(guī)定的。
                              六
    南通中院對涉及“實際施工人”案件的審判思路，主要可以概括為四步：考慮基礎(chǔ)事實；考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理；考慮合同相對性及訴訟主體問題；在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理。但在其他法院的司法實踐中，又可能存在與之不同的思路，主要可歸納為3種。
    情形一：不查明基礎(chǔ)事實，僅憑債權(quán)憑證，做出判決。
    在浙江一個案件中，某法院僅憑一張100萬元的欠條，在被告未出庭，且未查明借款時間、地點、來源、交付方式、用途等情況下，即做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決。
    這類案子很可能是實際施工人與第三人惡意串通的虛假訴訟，想將所謂“債務(wù)”轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上。所以，從尊重事實的角度，法院應(yīng)該讓被告出席，并對借款的基礎(chǔ)事實予以查明。
    情形二：適用職務(wù)代理認定施工企業(yè)為責任主體。
    有不少法院偏向于將實際施工人對外所從事的商事行為認定為職務(wù)行為，從而認定施工企業(yè)為責任主體。
    法院做出此類判決的依據(jù)為：(1)施工企業(yè)是施工合同的主體；(2)實際施工人基于項目經(jīng)理等身份以施工企業(yè)名義施工；(3)債權(quán)人并不知道施工企業(yè)與實際施工人的內(nèi)部關(guān)系；(4)爭議中的原材料等物資用于工程項目。法院據(jù)此認為實際施工人購買材料等商事行為屬于職務(wù)代理范疇，合同相對人仍為施工企業(yè)。
    這種做法其實不妥。因為在掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等關(guān)系中，實際施工人只是利用了施工企業(yè)的資質(zhì)，并不存在真實的職務(wù)關(guān)系，且雙方已經(jīng)約定了債權(quán)債務(wù)由實際施工人承擔。對此，南通中院周凱法官認為，在掛靠等關(guān)系中，施工企業(yè)為規(guī)避法律和方便實際施工人組織施工，往往賦予實際施工人項目經(jīng)理等身份，但這種身份的取得顯然不是基于真實的行政隸屬或委托代理關(guān)系，而是規(guī)避法律的行為，并在客觀上形成了代理權(quán)表象，所以即使為了保護善意第三人，也可適用表見代理來確定責任歸屬，而不是所謂的職務(wù)代理。
    情形三：判決施工企業(yè)與掛靠人承擔連帶責任等。
    針對相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，其他法院審判思路的例外情形大體有四種：判決施工企業(yè)承擔責任，理由是：適用表見代理的規(guī)定；判決實際施工人承擔責任，理由是：掛靠等關(guān)系中的實際施工人是事實上的施工者，也是最終的責任承擔者，判決其承擔責任符合社會實踐，還可避免施工企業(yè)承擔責任后的追償，減少訴訟；判決實際施工人和施工企業(yè)承擔連帶責任。理由是：最高院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬號的，出借單位和借用人為共同訴訟人；判決實際施工人承擔責任，施工企業(yè)對實際施工人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任，理由是：根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，施工企業(yè)承擔補充責任，既讓實際施工人對自己的行為負責，又以施工企業(yè)的實力保障了債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。
     目前，第1種判決是主流，第3種判決呼聲較高，其余判決還較少。

    編者按：前不久，本報（注：指《建筑時報》）與上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、上海市市政公路工程行業(yè)協(xié)會聯(lián)合舉辦“建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討會”。與會嘉賓有業(yè)內(nèi)資深建設(shè)工程專業(yè)律師，建筑施工企業(yè)的法務(wù)總監(jiān)、經(jīng)理以及在審理與建設(shè)工程有關(guān)的商事案件上有著豐富經(jīng)驗的南通中院法官，這種多元視角下的討論有助于我們從更多層次了解這個問題，也有助于更深入地了解法院的審判思路。那么，這個會議究竟有哪些觀點和問題值得我們關(guān)注呢？
   從本期起，主持人約請上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所主任、上海市律師協(xié)會建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會會長、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會專家委員會委員周吉高，結(jié)合他的辦案實踐與大家一起探討“實際施工人對外從事商事行為給施工企業(yè)帶來的法律風險及其化解與防范”這個在當前常見而又棘手的話題。
   圍繞此話題，我將結(jié)合司法實踐論述以下幾個問題：第一，何為實際施工人以及實際施工人對外從事的商事行為一般有哪些；第二，實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險；第三，法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路是怎樣的；第四，對于實際施工人對外從事商事行為引發(fā)的責任風險，施工企業(yè)如何在訴訟中進行化解；第五，施工企業(yè)如何通過日常管理和制度建設(shè)做好此類風險的防范。希望我的研究會對大家的實際工作有所幫助，并希望能引發(fā)大家更多的討論，共同解決法律實踐中的種種難題。
                                    一
    問題一：何為實際施工人，以及實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    (一)實際施工人的認定
   “實際施工人”這個概念既包括個人，也包括單位，而且一般是與違法行為聯(lián)系在一起的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》里出現(xiàn)“實際施工人”的概念也是源自掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為，而這些行為又都為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止。
    具體來說，“實際施工人”就是指真正進行工程施工的個人或單位，如果存在掛靠行為，那么掛靠人(比如說項目經(jīng)理)就是真正進行工程施工的“實際施工人”；如果存在違法分包行為，接受違法分包的人就是“實際施工人”；如果存在非法轉(zhuǎn)包，接受轉(zhuǎn)包的人就是“實際施工人”。
    (二)實際施工人一般對外從事的商事行為有哪些？
    從實踐來看，實際施工人對外從事的商事行為主要可以概括為三種類型：第一，是買賣材料的行為；第二，是周轉(zhuǎn)材料以及機械設(shè)備的租賃行為；第三，是借貸行為。
    這些行為以及這些行為發(fā)生的債務(wù)有可能是基于施工需要而真正產(chǎn)生的，也可能是實際施工人基于轉(zhuǎn)移自身債務(wù)、獲取不當利益等動機虛構(gòu)而來。但無論何者，都有可能給施工單位帶來法律風險。
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    概括來講，風險主要有兩方面：其一，是施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任；其二，是施工企業(yè)承擔責任后難以向?qū)嶋H施工人追償，或無法百分之百追償。至于具體內(nèi)容，我將在下期結(jié)合案例向大家作詳細介紹。
                                  二
   上期我介紹了“何為實際施工人及其對外從事的商事行為有哪些”。本期開始，我將與大家探討第二個問題——實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？我們認為其風險可以概括為兩個方面，本期先介紹第一個方面：

   (一)施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險
   1.施工企業(yè)為何需就實際施工人的行為承擔責任？
   此問題是司法實踐的難點，研究各地法院的判例，至少有四種依據(jù)：

   (1)因構(gòu)成表見代理而承擔責任
   比如當項目經(jīng)理掛靠于施工企業(yè)時，兩者既不存在勞動合同關(guān)系，也無委托關(guān)系，此時施工企業(yè)對項目經(jīng)理對外從事商事行為承擔責任的理由就可能是表見代理。因為項目經(jīng)理的行為可能具備代理權(quán)的表象，比如項目章由其保管，或者總包合同載明其為項目經(jīng)理。此時，如果第三人(如材料商)基于這些表象而簽訂了合同，且不存在過錯，法院一般會認定為構(gòu)成表見代理。

   (2)因被認定為職務(wù)行為而承擔責任
   如果總包合同載明某人為項目經(jīng)理，第三人基于總包合同認為其具備代理權(quán)而簽訂合同。對此，有些法院會將簽約行為視作項目經(jīng)理的職務(wù)行為而判定施工企業(yè)承擔責任。

   (3)因?qū)嶋H施工人以施工企業(yè)名義出具了債權(quán)憑證而承擔責任
   如果掛靠的項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義對外出具了欠條等債權(quán)憑證，有些法院可能據(jù)此判定施工單位承擔責任。

   (4)因材料或租賃的周轉(zhuǎn)材料、機械設(shè)備用于項目工地而承擔責任
   即使沒有相應(yīng)合同，但只要有證據(jù)證明合同中的材料、設(shè)備確實用在了特定項目上，有些法院也可能判定施工單位承擔責任。
   2.施工企業(yè)承擔責任的具體表現(xiàn)有哪些？(1)業(yè)主拖欠工程款導致材料款、租賃費被拖欠，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：材料、設(shè)備等供應(yīng)合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(2)項目虧損導致掛靠人無力償付款項、貸款，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(3)項目墊資發(fā)生大量融資，無法及時或無力償還，第三人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：合同、送貨單、已支付部分款項的憑證。(4)掛靠人將個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為施工企業(yè)債務(wù)，第三人提起訴訟。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條，或是將其他工地的拖欠款以各種形式轉(zhuǎn)到一個項目上。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單等，但不出現(xiàn)合同、發(fā)貨單、簽收單等。(5)故意虛增債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。比如將10萬的債務(wù)增寫成100萬。證據(jù)材料通常表現(xiàn)為：欠條、材料結(jié)算單、對賬單或其他債權(quán)憑證，一般沒有合同。(6)故意虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。關(guān)于此行為，2010年7月浙江省高檢和高院專門出臺了相關(guān)規(guī)定，對虛假訴訟要追究個人和企業(yè)的刑事責任。證據(jù)材料通常表現(xiàn)同(1)或(4)。(7)較特殊的其他行為，如出租場地等。
                                 三
    問題二：實際施工人對外從事商事行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些風險？
    除了上期討論的“施工企業(yè)需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任的風險”以外，其第二個風險點體現(xiàn)在：“當施工企業(yè)對外承擔責任以后，向?qū)嶋H施工人進行追償會存在障礙”，其具體表現(xiàn)有兩種：其一，是施工企業(yè)無法百分之百地進行追償；其二，是即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。本期，我們先來看第一種情況。

    表現(xiàn)1：施工企業(yè)無法百分之百地進行追償
    在中國A控股有限公司與北京B建筑工程有限公司的掛靠經(jīng)營合同糾紛一案中，B是掛靠在A名下的實際施工人，在施工過程中對外欠下了債務(wù)，最后由A進行了償還。而當A向B提出追償時，法院的判決思路如下：
    首先，由于A與B的內(nèi)部承包合同實為掛靠行為，因而是無效的，那么根據(jù)《合同法》五十八條的規(guī)定，合同無效，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，在本案中，A公司作為有建筑工程承攬資質(zhì)的企業(yè)，違反法律的強制性規(guī)定，允許沒有建筑工程承攬資質(zhì)的B公司以其名義承攬工程并進行施工，在與B公司交接過程中又未進行清算，且在原審?fù)忂^程中不同意對帳目進行審計，故A公司對上述債務(wù)的形成負有主要過錯，對該債務(wù)應(yīng)承擔主要責任。
    此外，B公司明知自己沒有建筑工程承攬資質(zhì)，卻掛靠經(jīng)營，并以A公司名義承攬工程、組織施工，對該債務(wù)的形成也負有一定過錯，對該債務(wù)亦應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
    最后，針對涉案債務(wù)，法院判決由B公司承擔40%，由A公司承擔60%。
    通過這個案例，我們可以思考這樣一個問題——假如拋開內(nèi)部承包約定，被掛靠人基于表見代理的理由承擔了B對外所欠的債務(wù)，那是否可以百分之百地得到追償？合同法司法解釋(二)第十三條規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定(表見代理)承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失?！毖韵轮饩褪强梢园俜种俚剡M行追償了。
    其實，如果從表見代理的角度能夠百分之百地進行追償，則意味著法律或者司法實踐之間將存在沖突。但從對施工企業(yè)有利的方式來看，一旦法院判定施工企業(yè)對實際施工人對外從事的商事行為承擔責任，在履行完畢后，我們可以優(yōu)先基于表見代理的理由提出追償，并借助司法解釋二盡量爭取百分之百的追償。
    所以，從有利于施工單位的角度來說，對于實際施工人對外從事商事行為所欠下的債務(wù)，如能做到發(fā)生一筆追償一筆，對每一筆款項分別以表見代理的理由進行追償就有可能得到百分之百的追償。但如果等到最后總結(jié)算且對方抗辯結(jié)算時再進行追償，往往就需要根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議來進行了，此時法院會更傾向于認定該協(xié)議無效且雙方都有過錯，此時要想獲得百分之百追償就困難了。
    所以，發(fā)生一筆追償一筆是對施工企業(yè)最有利的方式，但如果對方抗辯要在最后結(jié)算時一起進行，此時，法院就有較大的自由裁量權(quán)了。
    在下期，我將與大家共同探討該風險的第二種表現(xiàn)：“即使法院支持了施工企業(yè)的追償請求，實際施工人也無力償還。
                                四
    表現(xiàn)2：實際施工人無力償還的風險
    除了施工企業(yè)在向第三人承擔責任后可能無法向?qū)嶋H施工人百分之百予以追償外，追償障礙還體現(xiàn)在：實際施工人無力償還債務(wù)。
    我們可以通過現(xiàn)實案例來加深對上述兩類障礙的認識：某無資質(zhì)施工企業(yè)與某大型國企通過簽訂一個名義上的《勞務(wù)承包合同》建立起掛靠關(guān)系。此后，該施工企業(yè)以某國企的名義承接了四個工程并施工完畢，合同結(jié)算價款一億元。但在施工過程中，無資質(zhì)施工企業(yè)經(jīng)營不善，拖欠了分包單位和供應(yīng)商的工程款與材料款，而分包單位與供應(yīng)商以該國企為被告提起訴訟，要求償還債務(wù)，訴訟多達十余起。通過判決、調(diào)解，該國企因承擔連帶責任已對外償還了400余萬元欠款，但仍有訴訟不斷發(fā)生。
    經(jīng)初步統(tǒng)計，包括上述400余萬在內(nèi)，該國企實際已向無資質(zhì)施工企業(yè)多付了工程款300萬元。此外據(jù)調(diào)查，該無資質(zhì)施工企業(yè)的注冊資本已由50萬變更為3萬，其股東黃某、李某雖然向該國企出具了承諾書，保證對該國企承擔的債務(wù)負責，但卻已將房產(chǎn)賣出，難以查找其財產(chǎn)。
    我們來分析下此案中施工企業(yè)面臨的各項風險。
    首先，該國企已被法院判決向第三人承擔了欠款責任，而在向第三人償還了各項債務(wù)后，法院是否會支持其要求無資質(zhì)施工企業(yè)百分之百予以償還的主張呢？應(yīng)該是很難得到支持的，因為以訂立勞務(wù)分包的名義建立實質(zhì)上的掛靠關(guān)系為法律所禁止，所以本案雙方顯然都存在過錯。而根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
    其次，即使法院支持了該國企向無資質(zhì)施工企業(yè)追償?shù)闹鲝垼搶嶋H施工人也已缺乏足夠的經(jīng)濟能力去承擔相應(yīng)責任，因為原先注冊資本僅50萬元，后來又發(fā)生減資，注冊資本減為3萬元，顯然沒有償還能力。
    此外，依據(jù)承諾書內(nèi)容要求無資質(zhì)企業(yè)的股東承擔責任的做法也存在風險。其一，當作為主合同的勞務(wù)分包合同被認定為無效后，作為從合同的承諾書是否還存在約束力，這個本來就存在爭議，或者說能否得到法院的支持還不明確；其二，從實際情況來看，兩股東將自己名下的房屋賣出，早已做好了逃債準備，即使贏了官司，也很難拿到錢。
    最后，該國企還面臨著損失擴大的風險。因為隨著時間推移，可能會有更多的材料商或分包商提起訴訟，要求其就實際施工人欠下的債務(wù)承擔責任。
    那如何在現(xiàn)行法律體系內(nèi)盡可能化解該國企面臨的上述風險呢？我們首先要準確把握法院裁判此類案件時所遵循的思路。在實踐中，各地各院各法官之間的做法可能還存在差異，但身處“建筑之鄉(xiāng)”的南通中院基于該領(lǐng)域豐富的審判經(jīng)驗率先對此類案件進行了專門的研究和統(tǒng)一。所以從下期起，我將以南通中院的做法為主，穿插其他法院的不同思路，與大家共同探討“法院對實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定的一般性審判思路”這一問題。
                               五
    在實踐中，各地各院各法官對實際施工人對外從事商業(yè)行為引發(fā)的糾紛案件的審判思路都存在差異。“建筑之鄉(xiāng)”南通市的中級人民法院對此類案件有豐富的審判經(jīng)驗，且對率先統(tǒng)一了審判思路并下發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見(試行)》。在去年召開的“內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包、違法分包等法律問題研討”上，我們專門邀請了該指導意見的起草人、南通中院的周凱法官進行了專題講座。以下，我結(jié)合指引意見和周法官的講座的內(nèi)容，專門介紹一下南通中院的審判思路，以期對讀者在辦理此類案件提供一定的借鑒意義。
    第一步：考慮基礎(chǔ)事實
    基礎(chǔ)事實是全案的基礎(chǔ)，如果債權(quán)不存在，也就不存在其后的法律適用問題。比如說第三人(如材料商)可能持有實際施工人出具的欠條，但這個借貸行為是否真的發(fā)生，這筆款項是否真的用在了該工程項目上，這就是所謂的基礎(chǔ)事實。當然，是否存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包之基礎(chǔ)事實亦需要予以查明。
    第二步：考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理
    法院會根據(jù)行為人身份性質(zhì)的不同來區(qū)別不同的行為性質(zhì)，以適用不同的法律規(guī)定。法院會考察項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是否存在真實的行政隸屬關(guān)系(如有無勞動合同、工資領(lǐng)取單、是否繳納社會保險等等)以認定兩者間是否存在掛靠關(guān)系。如果項目經(jīng)理確屬施工企業(yè)員工，那他簽字蓋章的行為可能會被認定為職務(wù)行為，法院可據(jù)此直接判決施工企業(yè)承擔責任。
    如果兩者間不存在真實的行政隸屬關(guān)系，而是實質(zhì)上的掛靠關(guān)系，法院將會通過接下來的考察判斷該行為是否構(gòu)成表見代理。
    第三步：考慮合同相對性及訴訟主體問題
    法院會根據(jù)實際施工人對外從事商事行為是以自己名義還是以施工企業(yè)名義的不同，依據(jù)合同相對性原則，確定責任主體。如果實際施工人是以自己的名義對外簽訂合同，那合同的相對方就是實際施工人而非施工企業(yè)，償還欠款的責任主體也就是該實際施工人。但實際中往往不會這樣，實際施工人的項目經(jīng)理可能會在合同上寫明某某建筑公司，這時候根據(jù)合同相對性原則，責任主體就可能是施工企業(yè)了。
    第四步：在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理
    如果通過前幾步的考察已可清楚界定出此案件屬于實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的范疇，法院將會進一步考慮該行為是否構(gòu)成表見代理。如果一旦被認定構(gòu)成表見代理，法院會據(jù)此判決施工企業(yè)承擔責任。
    上述四個步驟即為南通中院的一般性審判思路，相比其他法院的審判思路，這種思路其實是有利于我們施工企業(yè)的，但也是符合法律規(guī)定的。
                              六
    南通中院對涉及“實際施工人”案件的審判思路，主要可以概括為四步：考慮基礎(chǔ)事實；考慮是否構(gòu)成職務(wù)代理；考慮合同相對性及訴訟主體問題；在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎(chǔ)上，考慮是否構(gòu)成表見代理。但在其他法院的司法實踐中，又可能存在與之不同的思路，主要可歸納為3種。
    情形一：不查明基礎(chǔ)事實，僅憑債權(quán)憑證，做出判決。
    在浙江一個案件中，某法院僅憑一張100萬元的欠條，在被告未出庭，且未查明借款時間、地點、來源、交付方式、用途等情況下，即做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決。
    這類案子很可能是實際施工人與第三人惡意串通的虛假訴訟，想將所謂“債務(wù)”轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上。所以，從尊重事實的角度，法院應(yīng)該讓被告出席，并對借款的基礎(chǔ)事實予以查明。
    情形二：適用職務(wù)代理認定施工企業(yè)為責任主體。
    有不少法院偏向于將實際施工人對外所從事的商事行為認定為職務(wù)行為，從而認定施工企業(yè)為責任主體。
    法院做出此類判決的依據(jù)為：(1)施工企業(yè)是施工合同的主體；(2)實際施工人基于項目經(jīng)理等身份以施工企業(yè)名義施工；(3)債權(quán)人并不知道施工企業(yè)與實際施工人的內(nèi)部關(guān)系；(4)爭議中的原材料等物資用于工程項目。法院據(jù)此認為實際施工人購買材料等商事行為屬于職務(wù)代理范疇，合同相對人仍為施工企業(yè)。
    這種做法其實不妥。因為在掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等關(guān)系中，實際施工人只是利用了施工企業(yè)的資質(zhì)，并不存在真實的職務(wù)關(guān)系，且雙方已經(jīng)約定了債權(quán)債務(wù)由實際施工人承擔。對此，南通中院周凱法官認為，在掛靠等關(guān)系中，施工企業(yè)為規(guī)避法律和方便實際施工人組織施工，往往賦予實際施工人項目經(jīng)理等身份，但這種身份的取得顯然不是基于真實的行政隸屬或委托代理關(guān)系，而是規(guī)避法律的行為，并在客觀上形成了代理權(quán)表象，所以即使為了保護善意第三人，也可適用表見代理來確定責任歸屬，而不是所謂的職務(wù)代理。
    情形三：判決施工企業(yè)與掛靠人承擔連帶責任等。
    針對相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，其他法院審判思路的例外情形大體有四種：判決施工企業(yè)承擔責任，理由是：適用表見代理的規(guī)定；判決實際施工人承擔責任，理由是：掛靠等關(guān)系中的實際施工人是事實上的施工者，也是最終的責任承擔者，判決其承擔責任符合社會實踐，還可避免施工企業(yè)承擔責任后的追償，減少訴訟；判決實際施工人和施工企業(yè)承擔連帶責任。理由是：最高院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬號的，出借單位和借用人為共同訴訟人；判決實際施工人承擔責任，施工企業(yè)對實際施工人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任，理由是：根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，施工企業(yè)承擔補充責任，既讓實際施工人對自己的行為負責，又以施工企業(yè)的實力保障了債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。
     目前，第1種判決是主流，第3種判決呼聲較高，其余判決還較少。