前言：法律的公正是其權(quán)威的前提，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人總會(huì)擔(dān)心一些情形導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，在涉及人的因素時(shí)，我們可以運(yùn)用回避制度維護(hù)自己的權(quán)益。

　　回避制度是指依照法律規(guī)定，人民法院審理某一案件的審判人員和其他人員與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而避開(kāi)或者退出對(duì)該案審理的法律制度。

　　美國(guó)大法官弗蘭克福曾說(shuō)過(guò):“任何人，無(wú)論其職位多高，或者其個(gè)人動(dòng)機(jī)多么正當(dāng)，都不能是他自己的法官。這是法院的職責(zé)所在。”這段話描述的是英國(guó)自然正義法則的一項(xiàng)基本要求一一“一個(gè)人不能成為自己案件的法官”。在英美法系國(guó)家中，這是最起碼、最樸素的公正標(biāo)準(zhǔn)，被視為“正義的關(guān)鍵法則”。它要求司法官員在案件的審判過(guò)程中，必須保證與案件利益無(wú)涉，沒(méi)有任何形式的偏私和偏見(jiàn)，在原被告之間保持不偏不倚。“原因很簡(jiǎn)單，正義必須來(lái)源于信任，而當(dāng)正直的人認(rèn)為法官偏袒時(shí)，信任就遭到破壞了。”

　　我國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的回避規(guī)則，我國(guó)1989年制定頒布的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、1991年制定頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、1996年修訂頒布的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》分別對(duì)訴訟回避制度做出了規(guī)定，其后修訂的《法官法》、《檢察官法》也有所涉及。由于法律頒布的時(shí)間有先后，再加上三大訴訟各有特點(diǎn)，各自調(diào)整范圍的差異，使得有關(guān)回避制度的相關(guān)規(guī)定也多有出入。從總體上看，《行政訴訟法》規(guī)定最為簡(jiǎn)單，只有一條即第47條對(duì)回避制度作了簡(jiǎn)要規(guī)定，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》都是以專章規(guī)定回避制度，而在內(nèi)容上又各有側(cè)重。

　　從主體范圍來(lái)看，《刑事訴訟法》規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員及其他人員包括書(shū)記員、翻譯人員和鑒定人;《民事訴訟法》和《行政訴訟法》均規(guī)定為審判人員和書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。

　　從適用情形來(lái)看，《民事訴訟法》規(guī)定了三種情況:(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬;(2)與本案有利害關(guān)系;(3)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的?！缎淌略V訟法》規(guī)定了五種情況:(1)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(2)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(3)擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(4)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的;(5)接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，違規(guī)會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其委托的人的?！缎姓V訟法》僅簡(jiǎn)單表述為一種情況，即與本案有利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響公正審判的。

　　從決定程序上看，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定得一樣，院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定;審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定;其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定?！缎淌略V訟法》規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定;院長(zhǎng)的回避，由審判委員會(huì)決定;檢察長(zhǎng)和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)決定。

　　從復(fù)議程序上看，《行政訴訟法》規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議;《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》明確當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

　　另外，《民事訴訟法》還明確規(guī)定了一些程序，而《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》則沒(méi)有這些規(guī)定。《民事訴訟法》規(guī)定，申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并在案件開(kāi)始審理時(shí)提出，最遲可以在法庭辯論終結(jié)前提出;被申請(qǐng)回避的人員在法院做出回避決定前，應(yīng)暫停參與本案工作，但案件需要采取緊急措施的除外;在復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避的人員，不停止參與本案的工作;對(duì)當(dāng)事人的復(fù)議申請(qǐng)，也應(yīng)在3日內(nèi)做出復(fù)議決定，并通知申請(qǐng)人。

　　2000年1月31日，最高人民法院又公布了《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定)，對(duì)回避制度作了進(jìn)一步的完善和具體化。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是將回避對(duì)象進(jìn)一步擴(kuò)大，首次提出了人民陪審員、執(zhí)行員的回避問(wèn)題;二是將“當(dāng)事人的近親屬”明確為“直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系”;三是將《刑事訴訟法》中關(guān)于審判人員的近親屬與案件有利害關(guān)系為應(yīng)當(dāng)回避情形的規(guī)定擴(kuò)展到所有訴訟;四是將《民事訴訟法》關(guān)于與代理人、辯護(hù)人的關(guān)系作為應(yīng)當(dāng)回避情形的規(guī)定擴(kuò)展到所有訴訟;五是具體規(guī)定了審判人員違規(guī)違紀(jì)會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及代理人、接受財(cái)務(wù)、獲取利益等行為作為當(dāng)事人申請(qǐng)回避的情形;六是確立了違反回避規(guī)定作為二審撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審的制度;七是明確了審判人員應(yīng)當(dāng)自行回避而故意不回避和故意不批準(zhǔn)當(dāng)事人的回避申請(qǐng)的法律責(zé)任。具體包括：

　　第一，回避主體。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對(duì)象包括審判人員和其他人員。對(duì)于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級(jí)人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員和助理審判員;其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗(yàn)人員。

　　第二，回避方式和程序。

　　《民事訴訟法》粼5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)他們回避，可見(jiàn)我國(guó)回避制度的方式是自行回避和申請(qǐng)回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)主動(dòng)退出該案件的審判及其他相關(guān)工作;申請(qǐng)回避則是僅屬于當(dāng)事人及其法定代表人的權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件開(kāi)始審理時(shí)提出回避申請(qǐng)，說(shuō)明理由，如果回避事由是在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書(shū)面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定;審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定;其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。

　　第三，回避事由。

　　《民事訴訟法》粼5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由:一是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬;二是與本案有利害關(guān)系;三是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對(duì)案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語(yǔ)具體規(guī)定。學(xué)術(shù)界中，一般認(rèn)為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益;“其關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級(jí)、老部下、老同事、老同學(xué)、老朋友等;有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對(duì)案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、訴訟代理人的;審判人員在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的;同時(shí)還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對(duì)案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐的統(tǒng)一無(wú)疑是有巨大幫助的。同時(shí)，這些補(bǔ)充性質(zhì)的規(guī)定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

　　第四，回避的法律后果。

　　被申請(qǐng)回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施;但被駁回申請(qǐng)的當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議期間被申請(qǐng)回避的人員不停止參與該案的工作。關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，主要是指財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全?！乇艿牧硪粋€(gè)法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對(duì)此，法律沒(méi)有明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)被決定回避的人員已完成的訴訟行為應(yīng)當(dāng)一律規(guī)定為無(wú)效，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況對(duì)待，若審判人員被決定回避，則由審判長(zhǎng)或更換后的審判長(zhǎng)對(duì)該回避人員所作的訴訟行為進(jìn)行審查，違反法定程序的行為才被認(rèn)定無(wú)效，但鑒定行為一律無(wú)效?！惫P者認(rèn)為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點(diǎn)。

　　第五，違反回避制度的法律責(zé)任。


　　《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)違反回避制度的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”。由此可見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實(shí)體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國(guó)重實(shí)體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規(guī)定》中被修正過(guò)來(lái)，《若干規(guī)定》第6條對(duì)違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。