為了在詢問(wèn)時(shí)保障孩子有安全感以及保障法定代理人的訴訟權(quán)利，意見(jiàn)第14條規(guī)定，“詢問(wèn)未成年被害人，審判人員、檢察人員、偵查人員和律師應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不傷害原則，選擇未成年人住所或者其他讓未成年人心理上感到安全的場(chǎng)所進(jìn)行，并通知其法定代理人到場(chǎng)。無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的，也可以通知未成年被害人的其他成年親屬或者所在學(xué)校、居住地基層組織、未成年人保護(hù)組織的代表等有關(guān)人員到場(chǎng)，并將相關(guān)情況記錄在案。”

這些規(guī)定有重大進(jìn)步。但未來(lái)還有很多工作可以深化，比如，從工作層面，要考慮能否采取錄像、錄音的方式錄下其完整的口供，供檢察院、法院日后使用，以避免多部門反復(fù)詢問(wèn)。要達(dá)到這種證據(jù)要求，就需要加強(qiáng)對(duì)偵查人員辦案以及詢問(wèn)能力的培訓(xùn)。另外，詢問(wèn)時(shí)是否通知受害未成年人法定代理人或其他親屬等到場(chǎng)，也要征求有辨別能力的受害未成年人的意見(jiàn)。

四、保障受害未成年人及其法定代理人訴訟權(quán)利

在貴州習(xí)水案件中，受害女生康某的父親甚至不知道開(kāi)庭的日期，在他申請(qǐng)進(jìn)入法庭時(shí)也被阻止。當(dāng)康父拿出戶口簿，試著解釋作為未滿15歲的女兒的監(jiān)護(hù)人，自己應(yīng)該進(jìn)入法庭旁聽(tīng)。但法官說(shuō)：“你進(jìn)去，一是影響不好，二是確實(shí)違法。判了以后判決書(shū)會(huì)給你，你可以過(guò)幾天提起民事訴訟。”而另一位法官向康父解釋說(shuō)，本案分兩個(gè)案件開(kāi)庭，與康倩相關(guān)的被告母明忠(縣人大代表、利民房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司經(jīng)理)當(dāng)天暫時(shí)不審，所以康父無(wú)權(quán)進(jìn)入法庭。

但這是明顯的侵害被害人權(quán)利，根據(jù)媒體報(bào)道，當(dāng)天審理的是袁榮會(huì)的“強(qiáng)迫、容留、介紹婦女賣淫罪”，而這個(gè)罪就與被害人康某相關(guān)。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為有公訴人代表了被害人的權(quán)益，所以被害人出庭與否都不重要。但這種觀點(diǎn)是完全錯(cuò)誤的，公訴人代表的是國(guó)家，被害人有權(quán)代表自身維護(hù)權(quán)益。

實(shí)際上，在司法實(shí)踐中，未成年人被害人權(quán)利被忽視甚至公然侵害的現(xiàn)象非常普遍。在北京青少年法律援助與研究中心辦理的一起案件中，14歲的玲玲（化名）由于父親在外打工，母親回老家而一個(gè)人住在租賃的房屋內(nèi)。玲玲被鄰居帶走實(shí)施了強(qiáng)奸。玲玲的父母報(bào)案，在審查起訴階段，玲玲的父親提出了刑事附帶民事賠償，但是檢察院讓其父親在案件移送到法院后再提。過(guò)了很長(zhǎng)時(shí)間案件也沒(méi)有消息。玲玲的父親到法院?jiǎn)柊讣倪M(jìn)展，法官告訴其父親說(shuō)本案已經(jīng)判決了，被告人因強(qiáng)奸罪被判處了五年有期徒刑。法官稱，由于被害人受傷不嚴(yán)重，沒(méi)有什么需要賠償?shù)?，所以直接?duì)刑事部分做出了判決。該案中充分暴露了對(duì)未成年人訴訟權(quán)利的漠視，沒(méi)有充分保障其權(quán)利。

實(shí)際上我國(guó)法律已經(jīng)對(duì)被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)作出了比較全面的規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人是刑事訴訟的一方當(dāng)事人。在有被害人的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被害人的案件進(jìn)展情況，并履行告知提起民事訴訟權(quán)利、送達(dá)有關(guān)訴訟文書(shū)等法定義務(wù)。

為了保障受害未成年人及其法定代理人的訴訟權(quán)利，意見(jiàn)從兩個(gè)方面予以規(guī)定：

第16條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理性侵害未成年人犯罪案件，除有礙案件辦理的情形外，應(yīng)當(dāng)將案件進(jìn)展情況、案件處理結(jié)果及時(shí)告知被害人及其法定代理人，并對(duì)有關(guān)情況予以說(shuō)明?！?span>

第17條規(guī)定，“人民法院確定性侵害未成年人犯罪案件開(kāi)庭日期后，應(yīng)當(dāng)將開(kāi)庭的時(shí)間、地點(diǎn)通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人參加法庭審理，陳述意見(jiàn)，法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。”

五、壓縮嫖宿幼女罪的適用空間

  我曾經(jīng)多次在媒體采訪和搜狐博客文章中呼吁撤銷“嫖宿幼女罪”，我在博客文章中詳細(xì)解釋了理由，其中最主要的理由是：嫖宿幼女這個(gè)罪名本身，就是對(duì)孩子權(quán)益的傷害。之所以制定奸淫幼女的標(biāo)準(zhǔn)，不管她同意與否，都會(huì)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，就是從立法的角度我們承認(rèn)了孩子對(duì)自身的行為及后果缺乏判斷，所以不具備性處分的權(quán)利。既然立法已經(jīng)明確不滿14周歲幼女不具有性處分權(quán)利，那就不應(yīng)再把嫖宿、嫖客、賣淫這樣一些污穢的字眼扣在這些孩子身上。

另外，從社會(huì)觀念上來(lái)看，大家一提到強(qiáng)奸都知道，這是一個(gè)重罪，要受到刑法嚴(yán)厲的處罰，但是一提到嫖娼，都會(huì)說(shuō)這是違法，可能是公安的治安處罰，也就是從整個(gè)公眾的視野當(dāng)中，大家會(huì)認(rèn)為：嫖娼是輕的，強(qiáng)奸是重的，事實(shí)也確實(shí)是這樣。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，嫖宿幼女這個(gè)罪盡管它本身可能也是想保護(hù)幼女的權(quán)益，但是它客觀上弱化了整個(gè)社會(huì)對(duì)幼女性侵害后果的認(rèn)識(shí)，助長(zhǎng)了類似犯罪行為的發(fā)生。

但遺憾的是，不僅當(dāng)前法律還有這樣的規(guī)定，最高法院難以改變?nèi)舜罅⒎ǖ囊?guī)定，很多刑法學(xué)者依然認(rèn)為這種規(guī)定有其必要性。歸納反對(duì)的理由，核心問(wèn)題是站在特殊、優(yōu)先保護(hù)兒童權(quán)益視角還是保護(hù)犯罪成年人視角而已。

在現(xiàn)有立法背景下，意見(jiàn)第20條規(guī)定，“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處?！边@是一個(gè)重大進(jìn)步，也是對(duì)那些以為“花錢”就是“嫖宿”觀念人的警告和震懾。

但未來(lái)立法改革努力的方向依然是要撤銷嫖宿幼女這個(gè)罪名，這個(gè)罪名本身就是一種諷刺。

六、嚴(yán)厲打擊利用特殊身份性侵未成年人犯罪

未成年人性侵害案件一個(gè)重要特點(diǎn)是熟人作案。根據(jù)報(bào)告統(tǒng)計(jì)，“在340個(gè)案件中，熟人作案的比例占到了68％。”

在統(tǒng)計(jì)的340件案件中，監(jiān)護(hù)人實(shí)施的性侵害案件39件，“其中有29件發(fā)生在特殊家庭，比例高達(dá)75%，其中被生父、養(yǎng)父和繼父強(qiáng)奸的占監(jiān)護(hù)人侵害案件總數(shù)的61%，其次還有強(qiáng)迫、引誘、介紹賣淫等其他類案件?！痹趯W(xué)校發(fā)生的案件有50件，這類案件有兩個(gè)明顯特點(diǎn)值得關(guān)注：“一是農(nóng)村處于高發(fā)狀態(tài)，有60%的性侵害案件發(fā)生在農(nóng)村；二是高比例的老師、校長(zhǎng)性侵害，在統(tǒng)計(jì)中占到校園性侵害的70%?！?span>

再有就是公職人員性侵幼女，貴州習(xí)水的案件中，涉嫌強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫的有政府官員、司法干部、教師以及縣人大代表等公職人員。這也是案件產(chǎn)生如此大影響和各方高度關(guān)注的原因。今年最初引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注的海南校長(zhǎng)帶學(xué)生開(kāi)房案件，也涉及到另外一名國(guó)家公職人員。這類案件都產(chǎn)生了極其惡劣的社會(huì)影響，挑戰(zhàn)了民眾對(duì)公職人員道德底線的期望，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。

所以本次意見(jiàn)加大了對(duì)此類犯罪的打擊力度，意見(jiàn)21條規(guī)定，“對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”

根據(jù)25條、26條規(guī)定，對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員，實(shí)施組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹未成年人賣淫等性侵害犯罪的，更要依法從嚴(yán)懲處。

七、通過(guò)明確單位賠償責(zé)任等措施，加強(qiáng)對(duì)受害未成年人民事權(quán)益保障

 報(bào)告指出，“民事賠償在性侵害案件中一直都是個(gè)大問(wèn)題，因?yàn)橐勒宅F(xiàn)有的法律規(guī)定，不管是刑事附帶民事訴訟還是刑事案件結(jié)束后單獨(dú)提起民事訴訟，精神損害賠償都不支持，只支持直接的物質(zhì)損失。司法實(shí)踐中一般也只是賠償少量的醫(yī)藥費(fèi)，而被害人遭受的精神損害得不到有效安慰。因此，在統(tǒng)計(jì)的案件中，我們發(fā)現(xiàn)在15件案件中，被害人及其家長(zhǎng)不愿意報(bào)案，而曾經(jīng)通過(guò)達(dá)成或者努力達(dá)成私了協(xié)議以獲得賠償。

解決未成年人遭受性侵害的民事賠償問(wèn)題，最根本的方法是通過(guò)立法將精神損害撫慰金納入賠償范圍。但在立法沒(méi)有修訂的情況下，建議被害人盡量將傷害轉(zhuǎn)化為直接的物質(zhì)損失，司法機(jī)關(guān)也通過(guò)盡量多支持賠償請(qǐng)求彌補(bǔ)現(xiàn)有精神損害賠償不能支持的不足。例如，對(duì)于未成年人，可以將受到的心理傷害轉(zhuǎn)化為醫(yī)院對(duì)于精神疾病的診斷結(jié)論要求賠償，即主張心理治療的費(fèi)用等。司法機(jī)關(guān)支持該類訴訟請(qǐng)求，既符合法律的規(guī)定，又彌補(bǔ)了精神損害不賠償?shù)牟蛔悖畲笙薅葥嵛苛宋闯赡瓯缓θ思捌浼胰说木駛?，體現(xiàn)了司法的公正和人性化。

在統(tǒng)計(jì)的案件中，我們發(fā)現(xiàn)有一些未成年人遭受性侵害的案件發(fā)生在學(xué)?；蛘叽蚬に奚幔鴮W(xué)校及其打工宿舍具有明顯的過(guò)錯(cuò)，如沒(méi)有安排教師值班，沒(méi)有對(duì)教師有效管理，沒(méi)有配備必要的防護(hù)措施，甚至沒(méi)有門鎖等。

實(shí)踐中，法院判決學(xué)?；蛘甙踩Ｕ狭x務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的案件不多。在統(tǒng)計(jì)的案例中，我們只發(fā)現(xiàn)一起法院判決學(xué)校承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件?！?/span>

針對(duì)這種情況，意見(jiàn)也做出了一些重要規(guī)定。

意見(jiàn)第31條規(guī)定，“對(duì)于未成年人因被性侵害而造成的人身?yè)p害，為進(jìn)行康復(fù)治療所支付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等合理費(fèi)用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請(qǐng)求的，人民法院依法予以支持?！?/span>

意見(jiàn)第32條規(guī)定，“未成年人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間被性侵害而造成人身?yè)p害，被害人及其法定代理人、近親屬據(jù)此向人民法院起訴要求上述單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持?！?/span>

八、保障受害未成年人獲得有效監(jiān)護(hù)和救助

報(bào)告當(dāng)時(shí)提出，“作為家庭成員的侵害人如果被追究刑事責(zé)任，受害人的后續(xù)生活保障可能出現(xiàn)問(wèn)題是監(jiān)護(hù)人實(shí)施性侵害案件長(zhǎng)時(shí)間不被發(fā)現(xiàn)的重要原因。一些案件中，即使其他監(jiān)護(hù)人發(fā)現(xiàn)侵害行為后，考慮到維持生活的需要也沒(méi)有及時(shí)報(bào)案。例如，在一起案件中，母親由于家里貧窮離家出走，13歲的被害人和爸爸奶奶一起生活。她曾被父親強(qiáng)奸多次后懷孕，身體受到了嚴(yán)重的傷害。當(dāng)案件被報(bào)道出來(lái)后，她仍然不敢說(shuō)是父親實(shí)施的侵害行為，經(jīng)過(guò)胚胎鑒定后警方才確定了犯罪人。她表示，自己曾經(jīng)想報(bào)警，但是一想到是爸爸，想到一家人的生活都得靠父親打工維持，因此一直沒(méi)有報(bào)警。在另一起案件中，13歲的受害人父母不知去向，和大伯一起生活，在兩年時(shí)間內(nèi)多次遭到大伯強(qiáng)奸，雖然自己報(bào)了案，大伯也將接受法律制裁，但是由于沒(méi)有其他親屬照顧，只能再回到原來(lái)的家庭中由伯母撫養(yǎng)。這些案件充分體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人實(shí)施性侵害后未成年人對(duì)后續(xù)安置和生活保障的憂慮。

如果未成年人被監(jiān)護(hù)人性侵害后，還有其他監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)由其他人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。如果除了犯罪人之外，未成年被害人沒(méi)有其他監(jiān)護(hù)人，其他監(jiān)護(hù)人不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)或者受害人繼續(xù)留在原來(lái)的家庭中會(huì)使其有可能受到更大的傷害，政府民政部門就要擔(dān)負(fù)起責(zé)任，代表國(guó)家對(duì)其監(jiān)護(hù)。如果未成年受害人因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人被追究刑事責(zé)任導(dǎo)致生活困難或者失去生活來(lái)源，依照現(xiàn)有的規(guī)定，可以向當(dāng)?shù)孛裾块T申請(qǐng)最低生活保障或者其他救濟(jì)。同時(shí)建議政府加強(qiáng)對(duì)這類兒童的特殊物質(zhì)保障?！?span>

針對(duì)這種局面，本次意見(jiàn)也對(duì)此做出了具體規(guī)定：

意見(jiàn)第33條規(guī)定，“未成年人受到監(jiān)護(hù)人性侵害，其他具有監(jiān)護(hù)資格的人員、民政部門等有關(guān)單位和組織向人民法院提出申請(qǐng)，要求撤銷監(jiān)護(hù)人資格，另行指定監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。”

意見(jiàn)第34條規(guī)定，“對(duì)未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身?yè)p害，不能及時(shí)獲得有效賠償，生活困難的，各級(jí)人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可會(huì)同有關(guān)部門，優(yōu)先考慮予以司法救助。”

從加強(qiáng)對(duì)受性侵害未成年人保護(hù)的制度建設(shè)角度而言，意見(jiàn)具有重大意義，很多條款都是在當(dāng)前立法背景下的善意理解和突破。但有兩個(gè)問(wèn)題持保留和關(guān)切：

首先，意見(jiàn)第19條規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等反映可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

我一直認(rèn)為，在與幼女發(fā)生關(guān)系認(rèn)定是強(qiáng)奸的案件中，責(zé)任在成年人，也就是說(shuō)，只要成年人與幼女發(fā)生了性關(guān)系，就構(gòu)成犯罪、要承擔(dān)刑事責(zé)任。至于一些罪犯辯解，我不知道她未成年啊，她看起來(lái)已經(jīng)很成熟了啊，她沒(méi)有告訴我啊等等，理由可以千奇百怪，但只要對(duì)象錯(cuò)了，就構(gòu)成犯罪。只有這樣，才能強(qiáng)化成年人責(zé)任和自律。就如煙酒問(wèn)題一樣，為什么成年人可以吸煙，賣煙、酒給他沒(méi)問(wèn)題，而要限制賣煙酒給孩子？為什么我們說(shuō)成年人之間發(fā)生性關(guān)系沒(méi)問(wèn)題，但是對(duì)孩子來(lái)說(shuō)不滿14周歲會(huì)認(rèn)為是犯罪？為什么我們說(shuō)成年人流浪，他可能是一種生活方式，但是對(duì)孩子來(lái)說(shuō)在流浪的過(guò)程當(dāng)中，政府要承擔(dān)責(zé)任，要給予救助和保護(hù)？孩子是弱小的，他的心智和身體都尚未成熟，要想保障孩子健康成長(zhǎng)，就必須給孩子以特別保護(hù)，這已經(jīng)是國(guó)際社會(huì)共識(shí)。

上述意見(jiàn)將嚴(yán)格保護(hù)的對(duì)象降低到12周歲，對(duì)滿12歲不滿14周歲的也力圖加大保護(hù)力度，但在司法實(shí)踐當(dāng)中，這種規(guī)定可能導(dǎo)致受害人滿12周歲不滿14周歲的案件出現(xiàn)漏洞。

其次，任何制度的關(guān)鍵還在執(zhí)行。上述意見(jiàn)在司法實(shí)踐中會(huì)否得到善意、準(zhǔn)確、全面執(zhí)行，這非常重要。我們期待各地司法機(jī)關(guān)認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹、落實(shí)這個(gè)文件，本著保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)的最大善意，認(rèn)真辦理好每起未成年人受到性侵害的案件，讓最煩受到嚴(yán)厲處罰，讓孩子們得以安全健康成長(zhǎng)。