【摘要】刑事訴訟中瑕疵證據(jù)能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性，各種主體在運用時往往陷入兩難境地。本文對刑事瑕疵證據(jù)進行界定，將其與相關(guān)概念進行比較研究，對瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化進行制度設(shè)計，以期這類證據(jù)在實踐中得到正確運用。

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；瑕疵證據(jù)；證據(jù)轉(zhuǎn)化

在刑事訴訟中我們將證據(jù)分為合法證據(jù)和非法證據(jù)，合法證據(jù)采用，非法證據(jù)排除。但是合法證據(jù)與非法證據(jù)之間存在著一個“灰色地帶”—形形色色輕微違法的“瑕疵”證據(jù)。瑕疵證據(jù)并不是一個法律專業(yè)術(shù)語，但瑕疵證據(jù)在訴訟活動中不時被各種主體加以使用，且這種表述在某種程度上更能揭示這一類證據(jù)的基本內(nèi)涵。瑕疵證據(jù)在學(xué)理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中要么將其等同于非法證據(jù)加以排除，不能發(fā)揮瑕疵證據(jù)應(yīng)有的證明作用；要么對其“瑕疵”視而不見，將其等同于合法證據(jù)加以采用，違背法律對于證據(jù)合法性的要求。本文試對瑕疵證據(jù)進行分析，探討這類證據(jù)在學(xué)理中的定位，希望能對實踐中這類證據(jù)的正確運用起到一些作用。
　  一、瑕疵證據(jù)的界定
　  依《辭?！方忉?，瑕，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失。瑕疵二字合在一起，喻指過失或微小的缺點。用于修飾證據(jù)，意指該用于指控犯罪的證據(jù)因不合于證據(jù)法的規(guī)定而存在一定缺陷，也可稱之為一種“問題”證據(jù)。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。”證據(jù)作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實必須具備三個基本屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。廣義的瑕疵證據(jù)是指事實本身在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在瑕疵缺陷，也就是說證據(jù)或者在內(nèi)容上存在缺陷、或者在表現(xiàn)形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據(jù)是指具備了客觀性、關(guān)聯(lián)性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據(jù)。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據(jù)、收集和提供的主體不合法的證據(jù)。本文在此所要探討的僅限于狹義上的瑕疵證據(jù)，即指相關(guān)司法工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。
　  瑕疵證據(jù)作為證據(jù)的一個類別，必須是客觀存在的事實。犯罪分子在犯罪活動的過程中，必然會引起周圍環(huán)境的變化并留下各種痕跡，或者在進行犯罪活動時為周圍人所目睹、感知。這些因犯罪行為的發(fā)生而產(chǎn)生的痕跡以及留在人們頭腦中的印象等，是客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的。司法工作人員正是借助于這些犯罪后遺留下來的痕跡、物品和印象，通過對它們的認真收集和掌握，查明案件事實證實犯罪的。因此，一切主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬于本文所說的瑕疵證據(jù)的范疇。
　  瑕疵證據(jù)必須是與案件事實有著實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用的客觀事實。瑕疵證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系是在案件發(fā)生過程中自然形成的，由于客觀事物的復(fù)雜性，瑕疵證據(jù)與案件事實之間聯(lián)系的表現(xiàn)形式是復(fù)雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯(lián)系，有的是同案件事實之間存在條件聯(lián)系。無論它們之間是何種聯(lián)系，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯(lián)系的事實，不能作為瑕疵證據(jù)。外國證據(jù)法上由此形成了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則，并用可采性規(guī)則將其進行進一步的排除。而本文所說的瑕疵證據(jù)的可采性有待于轉(zhuǎn)化，但其具有的作為案件證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是不容質(zhì)疑的。
　  瑕疵證據(jù)的違法性，是瑕疵證據(jù)區(qū)別于非瑕疵證據(jù)的關(guān)鍵所在，也是瑕疵證據(jù)所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵證據(jù)具有取得程序的違法性，是指該類證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律的規(guī)定，這是瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)的區(qū)別。一般而言，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，以及以違反法定程序的方式（如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等）收集的實物證據(jù)，都屬于本文所說的瑕疵證據(jù)的范圍。其次，瑕疵證據(jù)具有違法行為的輕微性，這是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別。違法程度嚴重、侵犯到公民的憲法性權(quán)利，這種非法手段取得的證據(jù)是非法證據(jù)，是應(yīng)該完全加以排除的，而不能界定為瑕疵證據(jù)。
　  二、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的關(guān)系
　  瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)是相伴而生的一對概念，都是包含在不合法證據(jù)中的。兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但兩者的違法程度和表現(xiàn)形式不盡相同，這是它們的區(qū)別所在。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)區(qū)別在于：
　  1．侵犯的客體不同。非法證據(jù)以刑訊逼供、脅迫為主要表現(xiàn)形式，侵犯了公民的憲法性權(quán)利，與國際上人權(quán)保障的立法和精神相抵觸，不符合人類對于人權(quán)最低程度的保障。瑕疵證據(jù)侵犯的是公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，傷害程度的輕微性與非法證據(jù)相比只能算作瑕疵。二者在違法的程度上有本質(zhì)的區(qū)別。
　  2．帶來的實際后果不同。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉(zhuǎn)的，那些侵犯公民憲法性權(quán)利，通過刑訊逼供等手段得來的證據(jù)是必須予以排除的。而瑕疵證據(jù)的取得，因傷害性的輕微以及主要指向程序方面領(lǐng)域，一般都是可以通過事后的工作予以彌補的。
　  3．社會容忍程度和心理預(yù)期不同。作為對人權(quán)的踐踏，刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這從云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體的熱議，在社會上引起的巨大反響即可看出。在社會公眾的心理預(yù)期里，這類證據(jù)是非法證據(jù)，是要絕對予以排除的。而公眾對瑕疵證據(jù)的容忍程度和心理預(yù)期決定了其往往可以通過事后的補救轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，
　  4．是否可以轉(zhuǎn)化的不同。瑕疵證據(jù)的瑕疵，一般都能事后重新予以補正，通過一定的手段和方法使其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，讓其具備發(fā)現(xiàn)實體真實的效用。但這不能適用于非法證據(jù)中。刑訊逼供、脅迫等通過摧殘人的身體、健康來摧毀人的意志，事后如果允許彌補則只能意味著對之前刑訊逼供事實的縱容。因此非法證據(jù)與合法證據(jù)不具有互相轉(zhuǎn)化的可能。
　  瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分不是絕對的，隨著社會法治理念的進步，學(xué)理和立法的不斷發(fā)展，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)是處于不斷變動發(fā)展之中的。瑕疵證據(jù)中的一部分可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄗC據(jù)而一概予以排除。瑕疵證據(jù)通過一定程序、一定規(guī)則的轉(zhuǎn)化成為合法證據(jù)后，就能具備證據(jù)資格，對證明案件事實起到應(yīng)有作用。
　  三、瑕疵證據(jù)法律效力評析
　  瑕疵證據(jù)的法律效力，是指瑕疵證據(jù)在法律上的約束力，指刑事訴訟中瑕疵證據(jù)對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據(jù)能否作為依據(jù)來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責(zé)輕重。關(guān)于瑕疵證據(jù)是否具有法律效力長期以來一直存在爭論，各個國家也有不同的做法。我國刑訴法學(xué)界關(guān)于瑕疵證據(jù)法律效力的觀點主要有以下幾種：
　  1．真實肯定說。亦稱“采信說”，認為應(yīng)當重視瑕疵證據(jù)的客觀性和其反映的實體的真實性，實事求是地處理問題。如果瑕疵證據(jù)經(jīng)過查證屬實，確能證明案件真實性，就承認其具有證明能力，可以予以采信。簡言之，即只要查證屬實，就可以采信。
　  2．全盤否定說。亦稱“排除說”，認為凡是瑕疵證據(jù)皆不具有法律效力，即使查證屬實也不能予以采用，應(yīng)當一概予以排除。
　  3．排除加例外說。認為是否采信不要一概而論，在確立瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時，由立法規(guī)定一些例外規(guī)則，即允許某些特定情形下的瑕疵證據(jù)可以得到采信。例外情形主要考慮兩方面的因素：一是案件的危害程度；二是司法官員的違法程度。
　  4．線索轉(zhuǎn)化說。認為瑕疵證據(jù)本身并不具備法律效力，但可以作為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補充偵查的方式重新合法地獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。該說既否定了瑕疵證據(jù)本身，又對其中含有的有用信息合理靈活的加以利用，保留了其中能夠發(fā)現(xiàn)實體真實的因素。
　  5．區(qū)別對待說。把非法獲取的言詞證據(jù)同實物證據(jù)區(qū)別對待。對于言詞證據(jù)不論其是否對發(fā)現(xiàn)實體真實具有作用，都一概予以排除。而對于具有較強客觀性和相關(guān)性的實物證據(jù)則不會因為收集程序和方法的違法而改變其性質(zhì)，可以加以采用。
　  雖然注重人權(quán)保護已經(jīng)成為世界趨勢，但對于瑕疵證據(jù)一概予以排除，就忽視了其中蘊含的能夠發(fā)現(xiàn)實體真實的部分，而可能使真正有罪的人因為存有合法性瑕疵的證據(jù)而逍遙法外。但如果對其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法證據(jù)的，有可能導(dǎo)致證據(jù)的合法性原則不能得到遵守，程序的正當性不能得到維護。因此，對瑕疵證據(jù)一概排除或者一概采用都是不可取的。瑕疵證據(jù)的效力具有待定性，應(yīng)當經(jīng)過一定的法定程序，通過一定條件轉(zhuǎn)化使其瑕疵得到修補，成為合法證據(jù)，在法律上起到令人信服的證明作用。
　  四、瑕疵證據(jù)運用現(xiàn)狀分析
　  （一）外國瑕疵證據(jù)運用現(xiàn)狀分析
　  1．美國。美國注重個人權(quán)利的保護，非法證據(jù)排除規(guī)則在理論和實踐中都適用得相當廣泛。美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1914年規(guī)定了對瑕疵實物證據(jù)的排除規(guī)則。60年代出現(xiàn)了著名的“毒樹之果”理論（The Fruit of the poisonous tree doctrine) ,“一般而言，經(jīng)由最初的違法收集證據(jù)直接地或間接地獲得之證據(jù)，不論是供述證據(jù)抑或是非供述證據(jù)（物的證據(jù)），全部稱之為毒樹之果實，依法應(yīng)予排除。而所謂毒樹之果實理論，即指最初的證據(jù)（毒樹）一旦被違法收集，經(jīng)由該證據(jù)所衍生之二次證據(jù)全部未具有容許性（證據(jù)能力）。此法則乃基于最初違法收集之證據(jù)污染著往后收集之全部證據(jù)，故違法收集之證據(jù)不應(yīng)為取得其他之證據(jù)而被使用”[1]但這在以正當程序和保障人權(quán)著稱的美國司法界也引起了極大的爭議，在社會上的擴張使用會使更多罪犯“正大光明”地逃脫法律制裁，不利于懲罰犯罪。1984年，最高法院根據(jù)眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則：一是“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；二是偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。由此可見，美國對于程序有輕微瑕疵兼不損害當事人合法權(quán)益的證據(jù)是看作瑕疵證據(jù)的。
　  2．英國。英國的瑕疵證據(jù)制度則具有更大的靈活性，如果證據(jù)是與爭議問題有關(guān)的就可以采證。刑事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區(qū)別對待。根據(jù)英國《警察與刑事證據(jù)法》的規(guī)定：如果有證據(jù)證明供述是或者可能是警察通過壓迫手段或者是通過其它在當時的情況下可能導(dǎo)致供述不可靠的語言或行為所取得的，那么就應(yīng)當予以排除；而對從此類供述中所發(fā)現(xiàn)的其它證據(jù)，也即“毒樹之果”則不予排除?？梢姡鴮τ谘栽~證據(jù)原則上予以排除，且對言詞證據(jù)產(chǎn)生的“毒樹之果”則采取的是“砍樹食果”的方式采證；對于非法收集的實物證據(jù)，則予以采納。既然從上述非法言詞中所發(fā)現(xiàn)的“毒樹之果”都不會被排除，那么實物證據(jù)產(chǎn)生的“毒樹之果”就更不會被排除了。但是，對于如果采證可能會引起陪審團的思想偏見，而這種作用與其真正的證據(jù)價值是完全不相稱的證據(jù)，則由法院行使自由裁量權(quán)予以排除?？梢?，英國對于言詞證據(jù)和實物證據(jù)在法官做出自由裁量時是在內(nèi)心形成了非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的判斷的，對瑕疵言詞和實物證據(jù)都在一定程度上給予采用，只是對于瑕疵言詞證據(jù)的采用更為嚴格。
　  3．法國。主要針對預(yù)審程序中的違法行為，發(fā)展出一套獨特的程序性制裁制度—訴訟行為無效制度。訴訟行為的無效主要分為法定無效（違反的是該國刑事訴訟法典明文規(guī)定了一系列“以無效論處”或者“否則無效”的條款）與實質(zhì)無效（警察、檢察官或預(yù)審法官的某一程序性違法行為損害了當事人的權(quán)益）。[2]根據(jù)法國刑事訴訟法典第802條的規(guī)定，即使是法定的無效一般也必須以程序性違法行為損害了當事人的利益為前提，因此又被稱為“附條件的無效”，也就是以損害利益為前提的法定無效。與此相對應(yīng)，那些盡管沒有損害當事人的利益，卻使司法權(quán)威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。這種不以損害當事人利益為前提的法定無效，可以稱之為“公益性無效”。對于實質(zhì)無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當事人的權(quán)益，對有關(guān)權(quán)益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權(quán)。很顯然，訴訟行為無效的宣告不僅僅帶來與該行為有關(guān)的訴訟文書的撤除，而且還可能導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)材料的排除。而訴訟文書和證據(jù)材料的排除，還可能帶來依據(jù)該文書和證據(jù)所制作的裁決無效這一間接的后果。正因為如此，這種訴訟行為無效制度可以發(fā)揮與英美非法證據(jù)排除規(guī)則極為相似之訴訟功能，對預(yù)審程序中發(fā)生的程序性違法行為具有重要的制裁作用?？梢姡▏脑V訟行為無效制度中對程序性違法和實質(zhì)性違法行為無效的判斷與界定是一個區(qū)分合法證據(jù)與不合法證據(jù)的過程，法官的自由裁量則是對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分過程。
　  4．德國。理論界遵從的通說是“雙重功能性訴訟行為論”，這一理論將刑事訴訟區(qū)分為“實體層面”和“程序?qū)用妗眱纱蟛糠郑J為屬于實體層面內(nèi)的強制處分措施即使出現(xiàn)瑕疵，對于程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。所以，適用強制性違法手段獲取的證據(jù)同樣具有證據(jù)能力，換言之，從程序?qū)用娣穸ㄟ`法證據(jù)，但從實體層面承認違法證據(jù)的證據(jù)能力。[3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據(jù)予以排除；對于非法所得的物證和書證，法院往往通過利益權(quán)衡原則予以處理，即在維護的個人利益和刑事追訴的國家、社會等利益之間進行衡量和比較。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據(jù)。但在司法實踐中，出于控制犯罪的需要，此類證據(jù)通常還是被法官裁定為可以采納。這種權(quán)衡，在我們看來，就是一種區(qū)別“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的過程，對于前者，法院依職權(quán)予以排除。如果衡量的結(jié)果，是該瑕疵證據(jù)可以采納，那么對其可糾正的程序性錯誤，法庭可以盡力糾正。
　  5．日本。日本憲法第38條第2款規(guī)定：“用強制、拷問或威脅的方法獲得的自白或者長期因不當羈押、拘留后獲得的自白，不能作為證據(jù)?！比毡拘淌略V訟法第319條也規(guī)定：“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據(jù)?！睋?jù)此，日本排除“并非處于自由意志的供述”。日本在二戰(zhàn)后深受美國法制的影響，學(xué)說上普遍主張排除非法搜查、扣押的實物證據(jù)。但是日本最高法院對此卻持謹慎態(tài)度，認為收集程序違法不會改變物體的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會改變其作為該種形態(tài)的證據(jù)的價值，如果否定其效力，將違反實質(zhì)真實的原則。正是基于這種理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的實物證據(jù)的證據(jù)能力。直到1978年在審理大阪冰毒案件時，最高法院才改變這一態(tài)度，開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)這一判例，排除非法收集的證據(jù)必須同時具備兩個條件：(1)證據(jù)物的收集程序有違憲法第35條及刑事訴訟法第218條第1項的令狀主義的重大違法的；(2)從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當?shù)?。[4]可見，日本只是有條件地確認了非法搜查、扣押的實物證據(jù)之排除規(guī)則。因此，日本在肯定程序瑕疵的同時更看重瑕疵證據(jù)對實體真實的證明作用，對其只是進行了有條件的排除。
　  由于不同的社會文化背景及不同的法律傳統(tǒng)，世界各國對訴訟價值的選擇不一，對于瑕疵證據(jù)的界定范圍也不相同。英美法系國家往往建立了比較嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則，其對屬于瑕疵證據(jù)的證據(jù)范圍相對來說就狹小的多，這主要是與其尊崇的程序正義與保障人權(quán)思想相適應(yīng)的。大陸法系國家更注重發(fā)現(xiàn)實體真實，其往往建立的是有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，并賦予法官更多的自由裁量權(quán)，由法官來對證據(jù)的合法或不合法予以界定。這樣，瑕疵證據(jù)的范圍相對來說就寬泛一些。我國作為大陸法系國家，如果建立起完善的非法證據(jù)排除及瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化制度，將更有利于正當程序的貫徹及偵查、檢察、司法工作人員對自身行為的規(guī)范。

【注釋】

[1]參見黃朝義：《刑事證據(jù)法研究》，臺灣元照出版公司1999年版，第47頁。
[2]參見陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度—三個法律文本的考察》，載《政法論壇》2003年第5期。
[3]參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第4犯頁。
[4]參見宋英輝、楊光：《日本刑事訴訟法的新發(fā)展》，載《訴訟法論叢》，第1卷，法律出版社1998年版，第170頁。
[5]湯嘯天：《試論檢察機關(guān)知曉非法取證信息后的處置》，載《人民檢察》2006年第12期。
[6]參見戴澤軍：《證據(jù)規(guī)則》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第496頁。
[7]施燕華：《論刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化》，上海交通大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文第21頁。
[8]參見前注[7]，施燕華文，第22頁。