十問“雙倍工資”

本文刊載于《人力資源》2012年第2期  洪桂彬

　　一、潛在前提：是否應(yīng)訂書面勞動合同？

　　【案例1】王阿姨系本市協(xié)保人員，于2008年6月1日入職某化妝品公司擔(dān)任出納工作，每月工資3000元，雙方未訂立書面協(xié)議。2008年12月31日，王阿姨申請辭職并與當(dāng)日辦理了離職手續(xù)。后王阿姨申請勞動仲裁，要求單位支付2008年7月至12月的雙倍工資18000元。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。未在用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的，應(yīng)自第二個月起向勞動者每月支付二倍工資。然本案中，王阿姨系協(xié)保人員，根據(jù)上海市《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員與用人單位之間建立特殊勞動關(guān)系，僅在最低工資、工作時間和勞動保護三個方面受勞動法規(guī)調(diào)整，因此其并不適用《勞動合同法》關(guān)于應(yīng)簽訂書面勞動合同的規(guī)定。故王阿姨主張雙倍工資的請求不會得到仲裁的支持。

　　提示：根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動者可以主張雙倍工資僅限于其與用人單位已建立標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的情形。如勞動者與用人單位之間建立的是非全日制勞動關(guān)系、特殊勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，其不能依照勞動合同法向受雇單位主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資。  

　　二、特征判斷：何為“勞動合同“

　　【案例2】李某系某外資企業(yè)的銷售主管，2009年1月1日入職時，雙方簽訂了一份英文版的OFFER，該文件中約定了李某的崗位、工作要求、工作報酬等，但唯獨沒有合同期限。文件末頁有李某簽字和單位公章。后李某申請勞動仲裁主張雙倍工資。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人名稱、工作內(nèi)容及勞動合同期限等必備條款。本案中，OFFER可否被認(rèn)定勞動合同在于該文件是否具備了勞動合同的基本特征要求，由于勞動合同期限不僅屬于勞動合同應(yīng)載明的必備條款，而且屬于確定勞動合同類型（勞動合同類型包括固定期限、無固定期限和以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同三類）的重要標(biāo)識。因此本案中的OFFER不具備勞動合同基本特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方為訂立書面勞動合同，用人單位應(yīng)依法支付雙倍工資。

　　提示：實踐中，許多勞動者認(rèn)為用人單位與勞動者訂立的錄用協(xié)議、聘任書、勞務(wù)合同等不應(yīng)被視為有效的勞動合同。其實，應(yīng)當(dāng)結(jié)合書面合同或協(xié)議的內(nèi)容來進行判斷，即使沒有冠以勞動合同的名稱，若能反映勞動合同主要必備要素，如勞動報酬、工作時間、崗位職責(zé)、合同期限等內(nèi)容的，且雙方實際按該協(xié)議或合同來履行的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方已經(jīng)簽署勞動合同。對已經(jīng)符合勞動合同特征的文書文件，若欠缺部分必備條款，勞動者可以通過向勞動行政部門投訴舉報解決，而不能簡單地將其視為未訂立勞動合同。  

　　三、形式要件：何為勞動合同的“書面形式”

　　【案例3】宋某通過獵頭推薦進入某銷售公司，該公司在宋某入職前即以電子郵件方式告知了雙方擬訂立的勞動合同的內(nèi)容。宋某回郵表示同意。6個月后由于宋某工作表現(xiàn)不佳被單位提前辭退。宋某隨即申請仲裁，以雙方未訂立紙質(zhì)書面勞動合同為由索要5個月的雙倍工資。

　　案例分析：根據(jù)《合同法》規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！北景钢须p方雖未簽訂紙質(zhì)的勞動合同，但在入職前已通過電子郵件方式確認(rèn)了勞動合同的條款，且雙方均按照電子郵件中載明的合同條款來履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)視為雙方已訂立書面勞動合同。宋某的請求沒有事實依據(jù)。

　　提示：雖然法律并沒有禁止用人單位通過電子數(shù)據(jù)、傳真等方式來簽訂勞動合同那個，但由于司法實踐中電子郵件打印件與原始服務(wù)器保存數(shù)據(jù)是否一致常有爭議，可能需要通過公證、鑒定加以確認(rèn)。這樣就提高了爭議解決的成本，不建議用人單位采用此種方式。  

　　四、期滿未簽：勞動合同到期后未續(xù)訂是否應(yīng)支付雙倍工資？

　　【案例4】陳某2008年7月進入某公司，雙方簽訂了兩年期勞動合同。2010年6月30日，勞動合同到期后，雙方未續(xù)訂新的勞動合同。2010年9月30日，陳某申請勞動仲裁，要求單位支付2010年8月至9月的雙倍工資差額2萬元。

　　案例分析：本案庭審中，某公司答辯稱，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起一個月內(nèi)未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。而陳某屬于合同期滿未及時續(xù)訂，不屬于“用工初始未訂立書面合同的情形”，因此不適用雙倍工資罰則。對此，專家認(rèn)為，雖然合同未續(xù)簽與合同自始未訂立相比，社會危害性較小，雙方權(quán)利義務(wù)的履行有前份合同可以參照；但另一方面，如果對合同期滿未續(xù)簽不加約束，將導(dǎo)致大量用人單位通過簽一份短期合同來規(guī)避相關(guān)責(zé)任，故不符合“強制要求訂立書面合同”的立法本意。因此，本案中用人單位仍應(yīng)承擔(dān)雙倍工資責(zé)任。

　　提示：勞動合同期滿后，雙方原勞動合同履行完畢，勞動者繼續(xù)提供勞動的，屬于新的“事實用工”行為，雙方應(yīng)在期滿后一個月內(nèi)訂立合同，否則用人單位將承擔(dān)支付雙倍工資的罰則。  

　　五、合同無效：是否仍應(yīng)支付雙倍工資？

　　【案例5】李某于2009年5月進入某咨詢公司擔(dān)任財務(wù)工作，雙方簽訂了一份3年期勞動合同。2010年6月李某所在公司開展一次人事檔案審計活動，發(fā)現(xiàn)李某的入職登記表存在虛假的學(xué)歷信息，遂以“勞動者欺詐導(dǎo)致勞動合同無效為由”提前解除了與李某的勞動合同。后李某申請仲裁，其稱既然勞動合同無效即應(yīng)視同雙方未訂立勞動合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期間的雙倍工資差額55000元。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；另據(jù)本法規(guī)定，勞動合同無效、無過錯方可以行使解除權(quán)。本案中，勞動合同無效無能改變雙方已訂立書面勞動合同的事實，且勞動合同無效系李某的原因所導(dǎo)致，故李某的請求沒有得到仲裁委員會的支持。

　　提示：勞動合同無效是合同的法律效力評價，而勞動合同是否訂立則屬于客觀事實判斷。故勞動合同已訂立但被確認(rèn)無效的，勞動者仍無權(quán)要求用人單位支付雙倍工資。  

　　六、責(zé)任歸屬：合同未訂的責(zé)任判斷？

　　【案例6】潘某系留學(xué)回國人員，2010年3月進入某日資企業(yè)任人事?lián)?dāng)，全面負(fù)責(zé)公司的人事工作，2010年4月公司部分員工反映個人公積金和社保賬戶未開戶，后經(jīng)查實系潘某怠于行使職責(zé)所導(dǎo)致。2010年5月1日該企業(yè)提前解除了與潘某的勞動關(guān)系。后潘某申請仲裁，要求支付2010年4月的雙倍工資9900元。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則。本案中，潘某系公司人事，其負(fù)有督促、提醒用人單位與之訂立書面勞動合同的職責(zé)，然潘某違反了其作為人事?lián)?dāng)?shù)幕韭氊?zé)，且明知未訂勞動合同的后果，故其主張雙倍工資沒有事實依據(jù)。最終仲裁裁決潘某敗訴。

　　提示：在未訂書面合同的情況下，仍應(yīng)審查未訂合同的具體原因以確定用人單位是否應(yīng)支付雙倍工資。如因不可抗力、勞動者本人拒簽等情況導(dǎo)致合同未訂，由于用人單位不具有不簽合同的主觀惡意，無須支付雙倍工資。而對于本案中具有勞動者和勞動合同管理者雙重身份的職工（人事經(jīng)理、總經(jīng)理等），更應(yīng)防范道德風(fēng)險，對該類具有勞動合同管理及簽署職責(zé)的職工，如其不能證明曾向單位提出要求簽訂書面合同的，其雙倍工資請求應(yīng)不予支持。  

　　七：計算基數(shù)：雙倍工資的月工資基數(shù)如何確認(rèn)？

　　【案例7】吳某在某單位擔(dān)任銷售總監(jiān)，雙方未訂立書面勞動合同。在工作了6個月以后，吳某自己無法適應(yīng)公司文化申請辭職。離職后吳某申請仲裁，要求支付雙倍工資差額20萬元。經(jīng)查，吳某在職期間基本工資6000元。公司支付銷售提成17萬元。庭審中，公司答辯稱，雙倍工資應(yīng)當(dāng)以基本工資為準(zhǔn)，不包括提成。而吳某則堅稱應(yīng)按實際收入為準(zhǔn)。

　　案例分析：根據(jù)上海市有關(guān)規(guī)定，在用人單位因支付雙倍工資的情形下，如勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。本案中吳某的工資收入中包含17萬元的提成系風(fēng)險性收入，不應(yīng)作為雙倍工資計算基數(shù)。

　　提示：在雙倍工資計算基數(shù)的確定過程中，用人單位應(yīng)就工資項目組成承擔(dān)舉證責(zé)任，如不能舉證具體項目的，應(yīng)按勞動者實際收入作為雙倍工資的月工資計算基數(shù)。  

　　八、封頂限制：雙倍工資是否封頂計算？

　　【案例8】徐某2008年11月進入某外貿(mào)公司工作擔(dān)任總經(jīng)理特別助理的職務(wù)，月薪1萬元，雙方未訂立書面勞動合同。2010年4月，徐某申請仲裁要求所在單位支付2008年12月至2010年4月的雙倍工資差額17萬元。某公司在庭審中答辯稱，雙倍工資應(yīng)封頂計算，最多不超過11個月。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位未與勞動者訂立書面合同超過一年的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，本案2009年12月以后雙方視為已訂立無固定期限勞動合同，徐某主張雙倍工資應(yīng)以11個月為限（即計算至2009年11月）。

　　提示：在用人單位未訂立書面合同超過一年以后，法律已在雙方之間擬制了一份無固定期限勞動合同，此時不再適用雙倍工資罰則。因此，勞動者要求支付雙倍工資最多不超過11個月。  

　　九、經(jīng)濟補償：雙倍工資是否可納入經(jīng)濟補償計算？

　　【案例9】江某與2010年4月1日進入某公司工作，雙方未訂立書面勞動合同。2010年7月某公司提出要求簽訂書面合同，但江某要求必須支付雙倍工資后才肯簽訂，某公司無奈于2010年7月31日終止了雙方的勞動關(guān)系。后江某申請仲裁，要求支付經(jīng)濟補償金和雙倍工資差額。庭審中，江某主張經(jīng)濟補償金計算基數(shù)應(yīng)當(dāng)包括某公司應(yīng)支付的雙倍工資差額。

　　案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》則規(guī)定，勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。由于法律并未將用人單位應(yīng)支付的雙倍工資計入其中。因此，江某的主張沒有法律依據(jù)。

　　提示：用人單位向勞動者支付的雙倍工資差額（即加付的“一倍工資”）屬于用人單位違反法定義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，其名稱雖為“工資”，但性質(zhì)應(yīng)歸屬“賠償金”，故不應(yīng)作為經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY計算基數(shù)。如根據(jù)北京市的裁審口徑，用人單位違反《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計入經(jīng)濟補償金和賠償金的計算基數(shù)。  

　　十、仲裁時效：雙倍工資仲裁時效如何計算？

　　【案例10】胡某系外來從業(yè)人員，2008年5月1日進入某機械設(shè)備有限公司工作，擔(dān)任文員。雙方未訂立書面勞動合同。2010年6月，胡某因身體原因申請辭職。同年8月10日，胡某申請仲裁，要求單位支付2008年6月至2009年5月的雙倍工資差額22000元。某公司則辯稱，胡某的仲裁請求已經(jīng)超過了1年仲裁時效。

　　案例分析：根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁時效分一般時效和特殊時效，前者時效計算是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計算一年，后者專指勞動報酬的時效（如員工未離職的，沒有時效限制，如已離職的，從離職之日起計算一年）。由于雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位未按法律與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任。故應(yīng)當(dāng)適用一般時效，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。本案中胡某主張的2008年6月至2009年5月的雙倍工資均已經(jīng)超過1年仲裁時效（如2008年6月的雙倍工資請求應(yīng)在2009年5月31日前提出，其他月份依此類推），故其申訴請求不會得到仲裁委員會的支持。

　　提示：用人單位未訂立書面合同所產(chǎn)生的雙倍工資支付責(zé)任，勞動者應(yīng)及時主張，否則將可能因超過仲裁時效而不被支持。

　　結(jié)語：雙倍工資的立法原意是督促雙方當(dāng)事人及時明確勞動關(guān)系履行的權(quán)利義務(wù)依據(jù)，勞動者和用人單位對此均應(yīng)有正確的理解。對勞動者而言，未訂勞動合同雖然可主張雙倍工資，但由于欠缺“勞動合同”這一明確雙方權(quán)利義務(wù)的重要證據(jù)，也可能對自己的維權(quán)帶來不利影響。對用人單位而言，其更應(yīng)當(dāng)依法及時與勞動者訂立規(guī)范的書面合同，以避免不必要的爭議和損失，因為勞動合同也是用人單位維護自己合法權(quán)益的重要保障。