辯護(hù)詞（正文）

尊敬的審判長、審判員：

　　本律師周澤，受北京市問天律師事務(wù)所指派，受組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案件上訴人（原審被告人）黎慶洪的妻子葉萍委托，擔(dān)任黎慶洪的二審辯護(hù)人。接受委托后，本律師反復(fù)閱讀、研究了卷宗材料和一審判決書，依法會見了上訴人黎慶洪，與一審辯護(hù)律師進(jìn)行了交流，了解了一審?fù)彽那闆r，向有關(guān)證人進(jìn)行了調(diào)查取證?，F(xiàn)根據(jù)證據(jù)和事實(shí)，結(jié)合法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見：

　　本律師的基本辯護(hù)意見是：黎慶洪根本不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪的問題。同案其他被指控參加黑社會性質(zhì)組織犯罪的被告被認(rèn)定的具體犯罪，也不是有組織犯罪，且沒有一項(xiàng)是由黎慶洪組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參與的。黎慶洪與這些具體犯罪的行為人之間，也根本不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，絕大多數(shù)甚至完全不認(rèn)識。黎慶洪在其他被告人被認(rèn)定的犯罪中，沒有實(shí)施任何行為，也與其他被告被認(rèn)定的具體犯罪沒有任何利益關(guān)系。黎慶洪個(gè)人被認(rèn)定的多項(xiàng)具體犯罪中，除了其借槍打獵已歸還不再對公共安全有威脅被認(rèn)定為非法持有、私藏槍支、彈藥罪定性基本準(zhǔn)確但依法應(yīng)免除處罰外，其他犯罪均不能成立。而且，黎慶洪被指控的這些具體犯罪，都與其被指控的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)犯罪這一有組織犯罪無關(guān)。

　　本案是一起人為“制造”出來的偽黑社會性質(zhì)組織犯罪案件。黎慶洪被指控和一審法院認(rèn)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，及其他具體犯罪，完全是司法機(jī)關(guān)嫁接和強(qiáng)加在黎慶洪身上的。

　　下面，本律師將針對一審判決對上訴人黎慶洪所判各項(xiàng)具體犯罪，及組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪這一概括性犯罪，分別作出辯護(hù)。

　　第一部分：對具體犯罪的辯護(hù)

　　一、關(guān)于聚眾擾亂社會秩序罪

　　提要：黎慶洪沒有參與也沒有組織村民堵路，而且也不可能指使村民堵路，一審法院僅憑一“證人”關(guān)于“我聽到有人說是黎慶洪指使田老九來帶頭堵路的，但我們沒有證據(jù)”的“證言”，就判其犯聚眾擾亂社會秩序罪，證據(jù)不足。

　　檢察機(jī)關(guān)指控黎慶洪犯聚眾擾亂社會秩序罪的“事實(shí)”是：黎慶洪、黎崇剛（黎慶洪的父親）為了達(dá)到吞并清江磷礦的目的，利用當(dāng)?shù)卮迕衽c清江磷礦因水源問題及雇工問題引的矛盾，指使當(dāng)?shù)卮迕裉锞S斌煽動黃正書、黃均祥、田維舉、田維平等其他村民將清江磷礦的運(yùn)輸?shù)缆纷钄啵率骨褰椎V在2006年9月6日至11月22日期間被迫停產(chǎn)，造成企業(yè)重大損失。一審法院也認(rèn)定了檢察機(jī)關(guān)指控的“事實(shí)”。

　　對黎慶洪的上述指控，控方的證據(jù)中，只有清江磷礦老板鄭永一的“證言”指向黎慶洪。而鄭永一的“證言”關(guān)于“我聽到有人說是黎慶洪指使田老九來帶頭堵路的，但我們沒有證據(jù)”的內(nèi)容（卷12，P3），根本不能證明黎慶洪指使堵路的“事實(shí)”。辦案人員卻在黎慶洪是否指使堵路都無法證明的前提下，由鄭永一想當(dāng)然地全面而具體地對黎慶洪指使堵路的“目的”、“背景”進(jìn)行“作證” （卷12，P4）。一審法院竟然也以此為據(jù)，判決黎慶洪犯聚眾擾亂社會秩序罪處有期徒刑三年。如此判決，可謂古往今來，絕無僅有！

　　而對黎慶洪父親黎崇剛的該項(xiàng)指控，除了帶頭堵路的田維斌的一份 “證言”（第12卷P14－20）提到黎崇剛慫恿他們?nèi)ザ侣分猓胤經(jīng)]有其他任何直接證據(jù)可以證實(shí)黎崇剛慫恿村民堵路。而間接證據(jù)均為“證言”，而且這些“證言”關(guān)于黎崇剛慫恿堵路的內(nèi)容，要么是聽田維斌說的，要么是聽黎崇剛與別人通話時(shí)“聽到”的，而田維斌關(guān)于黎崇剛慫恿堵路的“證言”根本不具有可信度。

　　田維斌的“證言”關(guān)于黎崇剛慫恿堵路的內(nèi)容，在其之前所作的“證言”中卻并未提到，而是在公安人員“再次”對其進(jìn)行訊問，問其“想起來了沒有？”，田維斌才“想起來”的（第12卷P14）。而田維斌這份經(jīng)公安人員“再次”對其進(jìn)行訊問才“想起來”內(nèi)容的“證言”，明顯存在編造（不知道田維斌是“配合”辦案人員實(shí)現(xiàn)某種目而胡編，還是田維斌自己為了某種目的而胡編）。比如， 辦案人員所問“黎崇剛為什么要讓你帶人去堵清江磷礦的路”這個(gè)問題，涉及黎崇剛個(gè)人行為目的和動機(jī)，只有黎崇剛才可能夠給出明確答案，然而田維斌卻想當(dāng)然地“回答”：“黎崇剛讓我們?nèi)ザ虑褰椎V的路的目的是讓清江磷礦的老板鄭永一無法正常經(jīng)營礦山，這樣的話，黎崇剛就可以低價(jià)購買鄭永一的清江磷礦……”田維斌在筆錄中所敘述黎崇剛讓其堵路的經(jīng)過也完全不合情理，且前后矛盾：田維斌在2006年8月的一天下午與黎崇剛聊天時(shí)他就聊到，杜明強(qiáng)開設(shè)礦山的時(shí)候，將他們牛口田村的灌溉用河流挖斷了，政府沒給解決，而當(dāng)時(shí)黎崇剛對他說，讓他叫村民把路堵起來，看政府來不來解決，如果政府不解決，就順便把鄭永一家的礦山堵了，讓他不能生產(chǎn)，等把鄭永一趕走，黎崇剛買了鄭永一的礦山后，村民的這個(gè)錢黎崇剛來賠償。——這時(shí)候，就有了堵路的理由——灌溉河流被挖斷。后來田維斌參與組織村民堵路的理由也有這一條，堵路問題最終也是由鄉(xiāng)政府協(xié)調(diào)賠償灌溉用水被挖斷的村民而解決，而田維斌在“證言”中卻說，他與黎崇剛聊天時(shí)認(rèn)同了黎崇剛說的話，“但說到堵路，當(dāng)時(shí)還沒有什么理由”，而是到9月份，村民黃正書的兒子黃均祥到清江磷礦拉礦得不到拉，黃正書與村民一起開會，決定大家一起堵清江磷礦的路，并打電話給田維斌，讓他第二天也組織人參加堵路時(shí)，他才“找到了堵路的理由”。就田維斌后來去黎崇剛經(jīng)營的?？谔锏V山當(dāng)了礦長，辦案人員問田維斌 “黎崇剛為何會讓你到他的礦山上擔(dān)任礦長？”——同樣涉及黎崇剛的行為目的和動機(jī)，而田維斌同樣“了如指掌”地說：一個(gè)是黎崇剛的親戚黎崇云推薦他去當(dāng)安全員，他的朋友陳衛(wèi)宏對黎崇剛說過他曾經(jīng)搞過磷礦，當(dāng)過礦長，建議黎崇剛讓他去當(dāng)?shù)V長；第二個(gè)方面是，他堵路出了力，黎崇剛為回報(bào)他。前者，讓田維斌當(dāng)?shù)V長，是黎崇剛的需要，是完全正當(dāng)?shù)模劣跒榱嘶貓?bào)田維斌的堵路，則完全是“田維斌”想當(dāng)然。堵路沒給黎崇剛帶來什么好處，其憑什么回報(bào)田維斌？黎崇剛既然想讓村民堵路使鄭永一的清江磷礦經(jīng)營不下去好低價(jià)購買，為什么沒有達(dá)到目的不繼續(xù)想其他辦法呢？而且，以灌溉河流被挖斷為理由堵路，清江磷礦給予補(bǔ)償就能解決問題，怎么就會經(jīng)營不下去而給黎崇剛低價(jià)收購呢？黎崇剛家都在2004年、2005年將馬口磷礦的大部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其他公司，轉(zhuǎn)向了其他行業(yè)，怎么可能慫恿人堵路讓清江磷礦經(jīng)營不下去好去低價(jià)收購？田維斌在“證言”中對辦案人員關(guān)于“在上一次筆錄中你為什么不說實(shí)話？”的回答——以前曾經(jīng)欠了黎崇剛的1000元沒還，以及黎崇剛在花梨鄉(xiāng)勢力大，惹不起——也十分牽強(qiáng)：在做“上一次筆錄”時(shí)，黎崇剛一家父子三人都被逮捕了，還有什么“惹不起”的？！而且，對“惹不起”的黎崇剛家，他怎么敢長期欠錢不還？！

　　從有關(guān)證人的“證言”內(nèi)容來看，村民堵路是在灌溉河流被挖斷，村民利益受損的情況下，村民在清江磷礦得不到拉礦觸發(fā)的，是黃正書先組織村民堵路的，不存在黎崇剛慫恿的問題。遺憾的是，在一審開庭時(shí)，律師申請?zhí)锞S斌到庭作證，該證人也同意作證，準(zhǔn)備對其之前的證言作出說明，但一審法院卻未讓其上庭作證。

　　根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾擾亂社會秩序罪需要對首要分子和積極參與者進(jìn)行處罰。但一審法院認(rèn)定村民堵路的行為構(gòu)成了聚眾擾亂社會秩序罪，卻在直接實(shí)施堵路行為的村民以及組織堵路的黃正書、田維斌均未被追訴的情況下，僅憑根本沒有其他證據(jù)印證的田維斌的“證言”，就以聚眾擾亂社會秩序罪將既不是首要分子也不是積極參與者的黎崇剛判處三年有期徒刑。難道這聚眾擾亂社會秩序罪的罪名，是專為黎崇剛設(shè)立的嗎？！

　　實(shí)際上，田維斌等組織村民堵路，黎崇剛家也是受害者，黎家經(jīng)營的一個(gè)姊妹崖磷礦和牛滾田磷礦外運(yùn)道路也不能通行，黎崇剛根本不可能去慫恿村民堵路；黎崇剛最后安排帶頭堵路的田維斌到自己經(jīng)營的一個(gè)礦山當(dāng)?shù)V長，并不是因?yàn)槠鋺Z恿田維斌堵路而承諾給田的好處，而是因?yàn)樘锞S斌是當(dāng)?shù)卮迕裰薪?jīng)常組織村民鬧事的“維權(quán)積極分子”，是為了安撫田維斌，以解決堵路的問題。

　　對于該項(xiàng)“犯罪”所涉的堵路問題，純粹是村民與礦山經(jīng)營者之間的民事糾紛。如果礦山經(jīng)營者及時(shí)對水源被挖斷的村民作出必要的補(bǔ)償，根本不會出現(xiàn)堵路事件，至少不至于堵路達(dá)三個(gè)月之久。遺憾的是，作為一起民事糾紛，堵路事件政府早就協(xié)調(diào)處理好了，當(dāng)事人之間也相安無事了，辦案機(jī)關(guān)現(xiàn)在卻再次作為犯罪來進(jìn)行追究。 這完全是制造事端，唯恐天下不亂！

　　值得注意的是，對堵路問題，開陽縣公安局花梨鄉(xiāng)派出所在2007年進(jìn)行調(diào)查處理時(shí)，公安人員對田維斌、黃正書等人都作過筆錄（卷12，P27－49），當(dāng)時(shí)并沒有人提到黎慶洪或黎崇剛慫恿堵路的問題，也沒有人稱聽田維斌說過黎崇剛慫恿堵路的事，怎么到了2008年公安機(jī)關(guān)將黎慶洪一家作為涉黑犯罪組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者進(jìn)行追訴時(shí)，田維斌就交待是黎崇剛慫恿堵路，而且還是“在上一次筆錄中”都提到與黃正書組織堵路卻沒有提到黎崇剛慫恿堵路，在辦案人員再次進(jìn)行訊問，問及“想起來了沒有？”，就“想起來”黎崇剛慫恿堵路了呢？其他參與堵路的人怎么這時(shí)候也說聽到田維斌“說過”黎崇剛慫恿堵路的事了呢？如果說田維斌“在上一次筆錄中”沒說黎崇剛慫恿堵路的“實(shí)話”是怕黎崇剛勢大，那其他人在之前沒說聽田維斌說過黎崇剛慫恿堵路到這次卻“聽說”，又是為什么呢？難道這些“證人”的“作證”只是在配合公安機(jī)關(guān)“打黑除惡”的形勢需要嗎？

　　顯然，一審法院判決上訴人黎慶洪犯聚眾擾亂社會秩序罪根本沒有證據(jù)，而判若黎崇剛犯聚眾擾亂社會秩序罪，也事實(shí)不清，證據(jù)不足！

　　二、關(guān)于非法采礦罪

　　提要：井下采礦無法準(zhǔn)確判斷礦界以致不可避免會出現(xiàn)越界采礦屬客觀規(guī)律。發(fā)生采礦糾紛的馬口磷礦和清江磷礦互有越界開采行為，而且清江磷礦越界開采次數(shù)比馬口磷礦還多，沒有證據(jù)證明馬口磷礦故意越界開采，且在越界開采破壞資源量是否屬經(jīng)責(zé)令停止開采后形成尚不明確的情況下，認(rèn)定馬口磷礦一方的黎慶洪、黎崇剛犯非法采礦罪，沒有事實(shí)依據(jù)，純屬欲加之罪，且有選擇性司法之嫌。

　　一審法院認(rèn)定黎慶洪犯非法采礦罪的“事實(shí)”是：2005年5月，黎慶洪與其父親黎崇剛為達(dá)到吞并與其經(jīng)營的開陽花梨鄉(xiāng)馬口磷礦相鄰的清江磷礦的目的，違反國土資源部門的規(guī)劃，指使礦山工人越界進(jìn)入清江磷礦礦區(qū)以及兩礦之間相鄰礦帶非法開采，在開陽縣國土資源局對越界開采違法行為作出處罰并要求黎崇剛對越界開采的巷道進(jìn)行封堵后，黎慶洪、黎崇剛并未停止越界開采行為，仍然繼續(xù)指使工人越界對清江磷礦所屬礦區(qū)進(jìn)行開采。2006年10月，開陽縣國土資源局接舉報(bào)后，聘請中化地質(zhì)礦山總局貴州地質(zhì)勘查院進(jìn)行核查，后移交貴州省國土資源廳審查，認(rèn)定開陽縣騰龍礦產(chǎn)品經(jīng)營部非法采礦造成的礦產(chǎn)資源破壞量為1.33萬噸，價(jià)值人民幣252.7萬元。（判決書第82－83頁）。

　　根據(jù)中化地質(zhì)礦山總局貴州地質(zhì)勘查院2008年11月出具的《開陽縣騰龍礦產(chǎn)經(jīng)營部越界開采磷礦破壞礦產(chǎn)資源價(jià)值鑒定報(bào)告》（卷25，P170）及《貴州省國土資源廳礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值鑒定結(jié)論書》（卷25，P142），開陽縣騰龍礦產(chǎn)品經(jīng)營部越界采礦造成的礦產(chǎn)資源破壞量為1.33萬噸，系2005年5月份至2006年10月底期間形成。但根據(jù)中化地質(zhì)礦山總局貴州地質(zhì)勘查院受開陽縣國土資源局委托于2006年11月15日作出的《貴州省開陽縣花梨鄉(xiāng)清江磷礦與貴州省開陽縣騰龍礦產(chǎn)品經(jīng)營部馬口磷礦采礦糾紛鑒定報(bào)告》（偵查卷：）反映： “采空區(qū)I、采空區(qū)II及新增巷道形成的時(shí)間是在2005年7月處罰前形成的？還是在2005年7月處罰后形成的？本次工作未查明。”（報(bào)告結(jié)論7.4）。也就是說，1.33萬噸的資源破壞量只能證明是2005年5月份至2006年10月底期間形成的，至于是馬口磷礦2005年7月被處罰之前形成的，還是處罰之后形成的，根本沒有結(jié)論。

　　根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第39條及《刑法》第343條和《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法采礦，只有經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞，才能構(gòu)成犯罪。如果馬口磷礦越界開采造成的1.33萬噸資源消耗量是在2005年7月被處罰之前形成的，那就意味著馬口磷礦非法采礦于2005年7月受處罰，被責(zé)令停止開采后，已經(jīng)停止開采，之前的非法采礦行為不構(gòu)成犯罪，而只是應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任和行政處罰。現(xiàn)控方證據(jù)顯然不能證明：馬口磷礦因越界采礦于2005年7月受處罰，被責(zé)令停止開采后，拒不停止開采，，故意非法采礦，以致造成了1.33萬噸的資源破壞量，從而應(yīng)該治罪。

　　黎崇剛、黎慶洪在接受公安人員訊問所作的筆錄反映，2005年和2006年的兩次越界采礦，都是雙方采礦巷道相互打通后，雙方才意識到出現(xiàn)越界采礦的。（卷25，P36－38；P41－42）這意味著，在巷道打通之前，雙方都沒有意識到自己在越界采礦，更談不上非法采礦的犯罪故意。黎慶洪在2005年7月就第一次越界采礦接受國土資源部門調(diào)查所作的筆錄也證明，馬口磷礦的越界采礦不是故意的，而是在井下采礦中無法判斷是否越界所致。在這份筆錄中，黎慶洪反映，“越界開始不清楚，是后來2005年的5月1－7日貴州省第一測繪院實(shí)地測繪后我們才知道我礦有越界現(xiàn)象。在2005年4月23日開陽縣清江磷礦與我們1號礦井貫穿后，只知道他們已越于我礦區(qū)范圍內(nèi)……”（卷25，P95）。

　　常識告訴我們，在井下采礦過程中，要準(zhǔn)確判斷礦界是十分困難的。采礦工人不可能準(zhǔn)確判斷礦界，通常也不會去考慮是否越界，而是只要發(fā)現(xiàn)有礦就向前開采，沒有礦就繼續(xù)向前找礦，從而不可避免地會出現(xiàn)越界采礦的情形。因此，井下采礦過程中，越界采礦的現(xiàn)象是時(shí)有發(fā)生的。

　　就馬口磷礦與清江磷礦之間的越界采礦問題，開陽縣國土資源局曾經(jīng)于2008年9月1日向開陽縣政府出具過一份《馬口磷礦、清江磷礦越界開采情況匯報(bào)》，其中就反映了馬口磷礦與清江磷礦在開采過程中互有越界開采，并都有越界進(jìn)入保安礦帶采礦的問題。具體內(nèi)容如下：因馬口磷礦、清江磷礦在2005年4月因涉嫌互有越界采礦違法行為，開陽縣國土資源局聘請貴州省第一測繪院對兩礦山井下采礦情況進(jìn)行測量核實(shí)，發(fā)現(xiàn)雙方互有越界采礦違法行為，于7月分別對兩礦予以沒收違法所得及罰款處理；2006年10月因清江磷礦反映馬口磷礦越界開采，開陽縣國土資源局聘請中化地質(zhì)礦山總局進(jìn)行測量核實(shí)。中化地質(zhì)礦山總局于2006年11月提交兩礦山采礦糾紛鑒定報(bào)告及相關(guān)圖件，報(bào)告指出兩礦均有新的越界采礦違法行為，其中，清江磷礦2005年后新增巷道641米，消耗資源量0.94萬噸（其中空白帶0.86萬噸，兩礦間保安礦帶0.08萬噸）；馬口磷礦新增巷道364米，消耗資源量0.54萬噸（其中越清江磷礦范圍消耗0.47萬噸，越兩礦保安礦帶0.07萬噸），馬口磷礦在清江磷礦范圍及無證空白帶內(nèi)采礦形成了兩個(gè)采空區(qū)，在采空區(qū)清江磷礦范圍內(nèi)消耗資源量7.35萬噸，在采空區(qū)兩礦間保安礦帶范圍內(nèi)消耗資源量1.27萬噸。因馬口磷礦越界開采消耗資源量大，涉及金額超出縣局查處權(quán)限，案件被移交貴陽市局處理；2007年10月馬口磷礦反映清江磷礦繼續(xù)越界采礦，開陽縣國土資源局又聘請中化地質(zhì)礦山總局對清江磷礦越界情況進(jìn)行核實(shí)，中化地質(zhì)礦山總局于2008年5月出具的報(bào)告確認(rèn)，馬口磷礦無新的越界采礦行為，清江磷礦繼續(xù)存在新的越界采礦違法行為，越界采礦消耗資源量6.6萬噸（其中在保安礦帶內(nèi)消耗礦石量3.2萬噸，在馬口磷礦范圍內(nèi)消耗礦石量3.4萬噸），造成礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值1577.004萬元。

　　開陽縣國土資源局的上述報(bào)告反映，在馬口磷礦與清江磷礦因越界采礦引起的三次糾紛中，第一次是互有越界采礦，第二次也是雙方都有新的越界采礦行為，第三次是馬口磷礦沒有新的越界采礦行為，清江磷礦有新的越界采礦行為，且資源消耗量巨大。這在一定程度上反映了井下采礦過程中不可避免會出現(xiàn)越界采礦這一客觀規(guī)律。馬口磷礦與清江磷礦的三次采礦糾紛中對是否越界采礦，國土資源部門都是委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定后才作出的判斷，而前兩次礦界糾紛更是雙方礦井貫通后，雙方才意識到出現(xiàn)了越界采礦。這也表明，井下采礦過程中，因無法準(zhǔn)確判斷礦界而不可避免出現(xiàn)越界采礦，是一個(gè)規(guī)律。因此，一審法院將馬口磷礦的越界采礦認(rèn)定為“黎慶洪與黎崇剛為達(dá)到吞并與其經(jīng)營的開陽花梨鄉(xiāng)馬口磷礦相鄰的清江磷礦的目的”而實(shí)施的非法采礦犯罪，對馬口磷礦是不公平的，也是沒有依據(jù)的，完全是無視客觀規(guī)律對馬口磷礦一方強(qiáng)加罪責(zé)。如果說馬口磷礦的越界采礦是為達(dá)到吞并清江磷礦的目的， 那清江磷礦的越界采礦，又是為了什么呢？顯然，所謂“黎慶洪與黎崇剛為達(dá)到吞并與其經(jīng)營的開陽花梨鄉(xiāng)馬口磷礦相鄰的清江磷礦的目的”而越界采礦，只不過是與馬口磷礦存在采礦糾紛的清江磷礦負(fù)責(zé)人“配合”辦案機(jī)關(guān)“制造”黎慶洪家“欺壓百姓”、“壟斷一方礦業(yè)經(jīng)營”的“黑社會”罪證而想當(dāng)然的、不負(fù)責(zé)任的說法，完全不是事實(shí)。

　　實(shí)際上，一審法院所認(rèn)定的上述“事實(shí)”中，所謂黎慶洪、黎崇剛“為達(dá)到吞并與其經(jīng)營的開陽花梨鄉(xiāng)馬口磷礦相鄰的清江磷礦的目的”而越界采礦，根本不合情理。越界開采是一種違法行為，需要承擔(dān)民事的，行政的，甚至刑事的責(zé)任，通過越界開采也不可能實(shí)現(xiàn)吞并清江磷礦的目的。沒有人會愚蠢到以越界采礦的手段，甚至以非法采礦的犯罪手段，去試圖實(shí)現(xiàn)根本不可能實(shí)現(xiàn)的吞并他人磷礦的目的。另，清江磷礦及其與馬口磷礦之間的保安礦帶，都不是礦產(chǎn)資源法及刑法所指的“國家規(guī)劃礦區(qū)”，控方所謂“違反國土資源部門的規(guī)劃”完全無從談起；所謂黎慶洪、黎崇剛“指使礦山工人越界進(jìn)入清江磷礦礦區(qū)以及兩礦之間相鄰礦帶非法開采”，也證據(jù)不足，且不合情理。

　　另外，根據(jù)刑法關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定，非法采礦罪追究的是直接責(zé)任人。馬口磷礦的經(jīng)營者是騰龍礦產(chǎn)品經(jīng)營部，雖然該法人機(jī)構(gòu)的法定代表人是黎崇剛，但黎崇剛委托有礦長、副礦長、安全員、技術(shù)員、爆破員等生產(chǎn)及管理人員具體負(fù)責(zé)礦山的生產(chǎn)管理，而黎慶洪既不是騰龍礦產(chǎn)品經(jīng)營部的法定代表人，也不是直接管理者，越界采礦行為的責(zé)任根本不應(yīng)該由黎慶洪個(gè)人承擔(dān)。

　　雖然在開陽縣國土資源局就越界開采對馬口磷礦作出處罰并要求對越界開采的巷道進(jìn)行封堵后，馬口磷礦再次出現(xiàn)過越界采礦的情形，但這并不等于非法采礦經(jīng)責(zé)令停止開采而拒不停止。實(shí)際上，在雙方第一次出現(xiàn)相互越界采礦后，馬口磷礦即對貫通的礦井進(jìn)行了封堵，在之后并沒有打開已經(jīng)封堵的礦井，延續(xù)之前的越界采礦行為，進(jìn)入清江磷礦采礦范圍繼續(xù)采礦，而是在新的開采中，因無法準(zhǔn)確判斷礦界，以致出現(xiàn)了新的越界開采。新的越界開采行為，完全是一種過失行為，而不是故意行為，甚至過失都談不上，根本不符合非法采礦罪的構(gòu)成。

　　一審法院無視井下采礦無法準(zhǔn)確判斷礦界以致不可避免會出現(xiàn)越界采礦的客觀規(guī)律，在馬口磷礦和清江磷礦都有越界開采行為，而且清江磷礦越界開采次數(shù)比馬口磷礦還多，沒有證據(jù)證明馬口磷礦存在越界采礦經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止越界開采行為，以致造成礦產(chǎn)資源破壞，且在越界開采破壞資源量是否屬經(jīng)責(zé)令停止開采后形成尚不明確的情況下，認(rèn)定馬口磷礦的一方是為了吞并清江磷礦而越界開采，對經(jīng)營馬口磷礦的黎崇剛、黎慶洪治以非法采礦罪，不僅沒有事實(shí)依據(jù)，完全是欲加之罪，且有選擇性司法之嫌。

　　三、關(guān)于賭博罪

　　提要：黎慶洪多次參與當(dāng)?shù)貛缀跽l都在玩的打麻將、鋪金花等賭博娛樂活動，有輸有贏，輸贏對其都無所謂，完全是娛樂和消遣性質(zhì)，并非“以營利為目的”而“聚眾賭博或以賭博為業(yè)”的賭博犯罪。黎慶洪是否在“涌鑫”電玩城是否持股，持股多少，出資多少，是他人欠黎慶洪的錢還是欠黎猛的錢而轉(zhuǎn)股給黎慶洪還是黎猛的，事實(shí)不清；即使按照法院認(rèn)定的事實(shí)，別人借款不能還將依法設(shè)立的電玩娛樂游戲經(jīng)營企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓給黎慶洪及其弟弟，黎慶洪與黎猛也僅僅是“涌鑫”電玩城的股東，電玩城作為依法設(shè)立的游戲娛樂企業(yè)，有法定代表人和具體的經(jīng)營者、管理者，設(shè)賭博機(jī)的行為即使需要處罰也只能罰負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人，一審法院以電玩城設(shè)賭博機(jī)而以賭博罪追究作為股東的黎猛和黎慶洪刑事責(zé)任，完全沒有法律依據(jù)。

　　法院認(rèn)定黎慶洪犯賭博罪的“事實(shí)”是：黎慶洪與黎猛、龍康、蒙祖玖以營利為目的，共同投資經(jīng)營“涌鑫”電玩城，以各類賭博游戲機(jī)聚眾賭博。另，黎慶洪以營利為目的，多次在家中或休閑場所開設(shè)賭場，或直接參賭。

　　所謂賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。而“以營利為目的”，主要包括以下幾種情況：一是抽頭漁利，二是開設(shè)賭場獲取非法收益，三是直接參賭獲利（通常是以出老千為手段），四是組織中國公民赴境外賭博，獲取回扣、介紹費(fèi)等費(fèi)用。在司法實(shí)踐中，行為人進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動，雖然主觀上也有為了贏取少量財(cái)物的獲利成分，但輸贏對其無所謂，或者意義不大，其主要目的是為了消遣、娛樂，因此，不屬于“以營利為目的”。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于“涌鑫”電玩城設(shè)置賭博機(jī)的問題

　　開陽縣工商局2007年為“涌鑫”電玩城頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照為《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》，營業(yè)執(zhí)照記載的“單位名稱”為“開陽縣涌鑫娛樂城”，“投資人姓名”為“龍康”，經(jīng)營范圍及方式為“普通游戲（不含國家明令禁止機(jī)型）”。“涌鑫”電玩城有開陽縣文體廣播電視局頒發(fā)的《娛樂經(jīng)營許可證》等一應(yīng)合法經(jīng)營證照。顯然，“涌鑫”電玩城屬于合法的游戲娛樂場所。作為經(jīng)營性的游戲娛樂場所，當(dāng)然都是以營利為目的的。這與賭博犯罪意義上的“以營利為目的”有根本性的區(qū)別。雖然“涌鑫”電玩城設(shè)置了具有賭博功能的游戲機(jī)，但這并不等于聚眾賭博，也不等于“涌鑫”電玩城有賭博違法或犯罪行為。而且，沒有證據(jù)證明來“涌鑫”娛樂城消費(fèi)的顧客是“以營利為目的”而進(jìn)行賭博活動的賭徒。如果連這些消費(fèi)者的行為都無法定性為賭博罪，作為“涌鑫”電玩城經(jīng)營者的經(jīng)營行為又怎么能夠定性為聚眾賭博性質(zhì)的賭博犯罪呢？！

　　實(shí)際上，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，游戲娛樂場所設(shè)置具有賭博功能的游戲機(jī)型，只是一種行政違法行為。《娛樂場所管理?xiàng)l例》第四十四條明確規(guī)定，“娛樂場所違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級公安部門沒收違法所得和非法財(cái)物，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，并處2萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓1個(gè)月至3個(gè)月：(一)設(shè)置具有賭博功能的電子游戲機(jī)機(jī)型、機(jī)種、電路板等游戲設(shè)施設(shè)備的；　(二)以現(xiàn)金、有價(jià)證券作為獎品，或者回購獎品的?！睋?jù)此，“涌鑫“電玩城設(shè)賭博機(jī)的行為，只需要接受行政處罰，而事實(shí)上電玩城已接受了行政處罰，另行以刑事犯罪進(jìn)行追訴，完全沒有法律依據(jù)。

　　在卷證據(jù)證明， “涌鑫”娛樂城法定代表人是龍康，負(fù)責(zé)人是龍康和吳剛林。黎慶洪與其弟黎猛即使是 “涌鑫”娛樂城股東，因其既不是電玩城的法定代表人，也不參與經(jīng)營管理，不是直接負(fù)責(zé)人，電玩城設(shè)置具有賭博功能的游戲設(shè)施以及顧客到電玩城賭博娛樂，即使構(gòu)成犯罪，也不應(yīng)該由僅僅是股東的黎慶洪和黎猛承擔(dān)責(zé)任。況且，黎慶洪與其弟黎猛即使在“涌鑫”娛樂城持股，其持股行為也并不是“以營利為目的”而“聚眾賭博或以賭博為業(yè)”的賭博犯罪行為，而只是對一個(gè)依法設(shè)立的企業(yè)的正常投資行為。一審法院不區(qū)分企業(yè)股東及其法定代表人、直接負(fù)責(zé)人對企業(yè)所負(fù)的法定責(zé)任，也不區(qū)分行政違法和刑事犯罪，徑行將“涌鑫”電玩城設(shè)置賭博機(jī)的行政違法行為，認(rèn)定為賭博犯罪，追究僅僅是股東（如果是的話）的黎慶洪及其弟弟黎猛的刑事責(zé)任，完全沒有法律依據(jù)。按照偵查機(jī)關(guān)、起訴機(jī)關(guān)和一審法院的邏輯，凡是企業(yè)的違法犯罪，所有股東都得承擔(dān)責(zé)任，那一個(gè)上市公司持有股票者不計(jì)其數(shù)，如果都將其股東予以追究，需要多少司法人員來執(zhí)法，國家需要建多少監(jiān)管場所呢？！

　　值得注意的是，偵查機(jī)關(guān)對黎慶洪、黎猛、龍康、蒙祖玖等人的訊問筆錄中，各被告關(guān)于黎慶洪、黎猛在“涌鑫”電玩城 “投資”及“持股”的說法完全不一致：黎慶洪的說法（偵查卷3，P33－34；偵查卷15，P35－36）是龍康從黎猛的磷都典當(dāng)行拿了20萬元一直沒還就讓龍康踢走其他幾位股東由其入股從而將該20萬元轉(zhuǎn)為黎慶洪持有30%股份，其股權(quán)是交給其弟黎猛行使的；黎猛的說法（偵查卷3，P76－77；偵查卷15，P38－39）是，由龍康擔(dān)保，劉有多到其典當(dāng)行借款6萬元到期未還，龍康讓其接受劉有多債轉(zhuǎn)股，經(jīng)其兄黎慶洪同意后便在電玩城占股，而后又投資15000元，共占41%的股份；龍康的說法（偵查卷4，P48，P67；偵查卷15，P44））是，黎慶洪、黎猛、蒙祖玖、吳剛林、李家波、張小紅、鄧德權(quán)、蒙小春八人共同投資開設(shè)“涌鑫”電玩城，黎慶洪與黎猛投資12萬元，占股42%。其他人對黎慶洪、黎猛在“涌鑫”電玩城占股份，都是“聽說”的。而在一審?fù)徶?，黎慶洪、黎猛、龍康都明確否認(rèn)黎慶洪、黎猛對“涌鑫”電玩城有投資（一審正卷二：庭審記錄）；龍康在其提交法庭的個(gè)人陳述中，也明確否認(rèn)黎慶洪、黎猛對“涌鑫”電玩城有投資。工商登記則顯示“涌鑫”電玩城是以龍康為法定代表人和投資人的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。顯然，黎慶洪、黎猛是否對“涌鑫”電玩城有投資，是否在該電玩城持有股份，以及持有多少股份，根本事實(shí)不清。一審法院關(guān)于黎慶洪、黎猛與龍康等人共同投資設(shè)立“涌鑫”電玩城，證據(jù)明顯不足！

　　另外，偵查機(jī)關(guān)的提請批捕書及起訴意見書都稱“涌鑫”電玩城盈利只有3萬多元，一審法院認(rèn)定該娛樂電玩城以“啤酒機(jī)”、“智多星”、“斗地主”等各類賭博游戲機(jī)聚眾賭博，非法獲取經(jīng)濟(jì)利益15萬余元，顯然沒有根據(jù)，也不符合事實(shí)。

　　被告人黎慶洪在接受律師會見時(shí)稱其受到刑訊逼供；而在一審?fù)徶校桓嫒死钁c洪、黎猛、龍康，均稱受到刑訊逼供。三被告對被告人黎慶洪、黎猛在“涌鑫”電玩城投資和持股不同的說法，是否與刑訊逼供有關(guān)，值得探究。

　?。ǘ╆P(guān)于黎慶洪在家中或娛樂場所聚賭的問題

　　本案中，黎慶洪確實(shí)多次到休閑場所參加賭博，以及在多個(gè)春節(jié)期間約朋友、熟人來自己家中賭博。但黎慶洪到休閑場所參加賭博，或約朋友、熟人到自己家里聚賭，并不是以營利為目的。在卷證據(jù)也反映，黎慶洪在參與賭博娛樂過程中，輸贏一定數(shù)額的錢后，就會離開。這反映，其參加賭博活動只是為了消遣、娛樂，輸贏都無所謂。上訴人黎慶洪作為成年人，當(dāng)然知道參加賭博總會有輸贏，自己根本不可能靠參加賭博而營利；而作為一個(gè)身家上億的企業(yè)家，上訴人黎慶洪經(jīng)營著諸多企業(yè)和項(xiàng)目，有正當(dāng)職業(yè)和營業(yè)，所經(jīng)營的企業(yè)每年都有不菲的營利，其不是以賭博為業(yè)，也不必要并不可能以營利為目的，去參加賭博或聚賭。

　　稍有社會常識的人都知道，從南到北，全國各地的賓館、飯店、茶樓，特別是西南的貴州、四川、重慶等地，打麻將、“鋪金花”、賭單雙、“斗地主”這樣的賭博娛樂方式，無處不在。在貴陽、開陽等地的賓館、飯店、茶館，每家都擺有麻將桌，人們飯前飯后都會玩上幾局。而在貴州開陽等地的農(nóng)村，逢年過節(jié)期間，在外工作回家過年的青年們，甚至老頭老太太們，也都會以打麻將、鋪金花、賭單雙這樣有一定賭博色彩的方式進(jìn)行娛樂。這些，與賭博犯罪具有根本性的區(qū)別。

　　在卷證據(jù)證明，黎慶洪雖然在多個(gè)春節(jié)期間約朋友、熟人到自己家里賭博，但卻不像其他營業(yè)性的場所那樣進(jìn)行收費(fèi)，也不進(jìn)行抽頭營利，相反，還提供吃喝，純粹是提供一個(gè)場所供大家娛樂。這與以營利為目的而開設(shè)賭場、組織他人賭博的犯罪行為有根本性的區(qū)別。

　　值得注意的是，本案中，一審法院據(jù)以認(rèn)定黎慶洪約人到家里賭博或去娛樂場所賭博的證據(jù)，都是一些參賭人員的“證言”或同案被告人的“供述”，而大量作為“證人”出現(xiàn)的參賭人員并未受到追訴。這些人的參賭行為的性質(zhì)與黎慶洪無異，追訴黎慶洪而不追訴其他參賭的人，甚至設(shè)賭抽頭營利的人也沒有被追訴。且不說如此選擇性追訴毫無道理，有悖于“法律隨同前人人平等”的原則，由這些行為性質(zhì)與黎慶洪無異的人去充當(dāng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的“證人”以證明黎慶洪的“賭博犯罪”，是否符合正當(dāng)程序，也值得探究。

　　總之，無論是“涌鑫”電玩城的設(shè)立，還是自已參賭賭，抑或是約熟人、朋友到自己家里賭博，黎慶洪都不存在“以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)”的問題，根本不符合賭博罪的構(gòu)成要件。一審法院判決其犯賭博罪是完全錯(cuò)誤的。如果黎慶洪到娛樂場所參與賭博娛樂以及約請朋友、熟人到家里進(jìn)行賭博娛樂活動這樣的行為都作為犯罪追訴，那國家該建多少監(jiān)獄呢？！

　　四、關(guān)于非法持有、私藏槍支、彈藥罪

　　提要：認(rèn)定黎慶洪私藏槍支犯罪，主體資格不符，不能成立。黎慶洪因借槍打獵已歸還而不再持有可認(rèn)定為非法持有槍支、彈藥罪，但因?qū)舶踩耐{已消除且未造成損害后果應(yīng)免除處罰；黎慶洪弟弟黎猛因2004年念高中時(shí)為朋友保管自制火藥槍的行為，當(dāng)時(shí)已經(jīng)檢察機(jī)關(guān)作了不起訴處理，四年后又被作為非法持有槍支犯罪追訴，違背國際人權(quán)文件關(guān)于“禁止雙重危險(xiǎn)”的刑事司法原則。

　　一審法院判決黎慶洪犯非法持有、私藏槍支、彈藥罪的“事實(shí)”是：黎慶洪從陳華偉處獲取步槍一支，子彈50余發(fā)，在長達(dá)一年多的時(shí)間內(nèi)先后藏匿于自己駕駛的車內(nèi)及辦公室內(nèi)，并多次用以到花梨鄉(xiāng)等地非法打獵，直到將子彈用完才于2008年8月將該步槍交還陳偉華，陳偉華于2008年9月25日將該步槍交到公安機(jī)關(guān)。

　　一審法院認(rèn)定的事實(shí)是準(zhǔn)確的，但一審法院以非法持有、私藏槍支、彈藥罪判處黎慶洪有期徒刑二年的判決，卻是錯(cuò)誤的。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，私藏槍支彈藥罪所指的“私藏”槍支、彈藥，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。黎慶洪并非私藏槍支、彈藥罪的主體，一審法院判決黎慶洪犯非法持有、私藏槍支、彈藥罪，定罪明顯錯(cuò)誤。

　　黎慶洪持有槍支、彈藥的行為無疑屬于非法持有槍支、彈藥。但非法持有槍支、彈藥罪作為危害公共安全罪，系“持有型”犯罪，只有行為人處于非法持有槍支、彈藥狀態(tài)時(shí)，才對公安安全具有威脅，才具有社會危害性，才應(yīng)該以犯罪論處；一旦不再持有，就失去了對公共安全的威脅和對社會的危害性，就不應(yīng)再以犯罪論處。雖然黎慶洪向他人借用槍支、彈藥打獵，并在較長時(shí)間持有，但早在案發(fā)前就已將槍支歸還他人。黎慶洪自其將槍支歸還他人之日起，已不再因非法持有槍支、彈藥而不再對公共安全具有威脅，對社會也不再具有危害性。而其持有槍支、彈藥期間，也只是用所持有槍支打過兩次獵，并未造成任何損害后果。根據(jù)《刑法》第２４條第２款關(guān)于“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的規(guī)定，對黎慶洪非法持有槍支、彈藥的行為，理應(yīng)免除處罰。一審法院對其判處有期徒刑明顯是錯(cuò)誤的。