民 事 答 辯 狀

審判員：

北京市京大律師事務所上海分所接受被告張某某、許某某委托，指派本所張雷律師參加（2011）寶民三（民）初字第某某號居間合同糾紛一案，就本案發(fā)表如下答辯意見：

針對原告的訴訟請求部分，我們的答辯意見是：

1、不同意支付違約金；

2、不同意承擔訴訟費用。

針對原告的事實與理由部分，我們的答辯意見是：

1、對事實與理由部分第二段“該協(xié)議對房價款的支付方式、過戶時間、戶口遷出、稅費承擔、違約責任等房屋交易主要條款均已約定明確”，不能認可。

我們認為房屋交易主要條款并不明確。例如，附件一的第一條第1.5項約定“甲、乙雙方應于貸款審核通過（若有），買賣合同示范文本公證書（若有）及借款抵押合同（若有）出具，抵押登記（若有）注銷后七個工作日內，赴該房地產(chǎn)所在區(qū)房地產(chǎn)交易中心申請過戶及抵押登記（簡稱“送件”）”，那么如何確定買方貸款通過審核的期限，如何確定賣方注銷抵押登記的期限？這些期限都不能確定的情況下，過戶時間不能確定。另外，如果貸款一直貸不下來，過戶時間如何確定？因此對于交易期限這類的條款，約定的并不明確。

2、對事實與理由部分第二段中的“房屋主要交易條款均已約定明確，應當視為買賣合同成立”這里存在的“應當視為”的邏輯問題，不能認可。

我們認為，主要條款均已約定明確，可能意味著買賣合同成立也即本約成立，也可能意味著預約成立。民法理論中根據(jù)預約中是否包含本約的主要條款，可以分為“不包含主要條款的預約”和“包含主要條款的預約兩種”。前者，雙方當事人只是對將來達成本約達成初步意見，但對本約具體條款尚無具體約定，須待將來簽訂本約時協(xié)商后確定。后者，雙方當事人對欲達成的本約具體內容做了相應約定，但因為締約要件欠缺，不能即時達成本約，而通過預約的形式將雙方已經(jīng)達成的一致意見固定下來。所以說主要條款已經(jīng)約定明確，則應當視為買賣合同成立的邏輯是錯誤的。

3、對事實與理由部分第二段中的“買賣合同成立”不能認可。

我們認為，被告與案外人成立的是預約，不是本約，即買賣合同并未成立。

原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》首部“為表示購買誠意，乙方向丙方支付意向金計人民幣20000元，作為與甲方進行洽談之用”，表明雙方簽訂兩份協(xié)議的目的是就買賣事宜預約磋商，而非直接簽訂買賣合同。

原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第二條“交易條件：總房價為人民幣120萬元（其他買賣條件見附件一）”，表明附件一也即形式上的《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》是用來介紹買賣條件的方式，是居間協(xié)議的一部分，絕不是買賣合同本身。

原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第三條“若甲方在前述期限內未接受本協(xié)議附件交易條件，則乙方有權至丙方處無息取回意向金”，表明原告在提供協(xié)議文本時也認可附件一僅僅作為交易條件而非買賣合同。

原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第四條的“若甲方在本協(xié)議上簽字，則乙方交付的意向金轉為定金”這一意向金轉為定金條款；“乙方將定金補足至5萬元”這一補足定金條款；“若甲方違約不出售該房地產(chǎn)，則應向乙方雙倍返還定金；若乙方違約不購買該房地產(chǎn)，則已支付甲方的定金不予返還”這一預約定金罰則條款，表明定金的性質是預約定金，支付意向金是“與甲方洽談之用”，收取意向金是同意進行協(xié)商，簽訂協(xié)議是達成預約，定金罰則是約束雙方是否按照居間協(xié)議簽訂買賣合同。因此買賣合同沒有成立。

原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》作為居間協(xié)議，僅在第一到第四條列明居間服務的內容，不完整。只有這四個條款連同附件一才能共同組成一份完整的、符合行業(yè)規(guī)律的居間協(xié)議。因此附件一不能被認定為單獨成立的買賣合同。

4、對事實與理由部分第二段中的“且被告與案外人也認可買賣合同成立”，不能認可。

事實是，被告從來包括現(xiàn)在都不認為買賣合同成立；案外人也從來不認可買賣合同成立。有被告代理人提交的《收款收據(jù)》可以證明。

5、對事實與理由部分第二段中的“居間已經(jīng)成功”不能認可。

我們認為，買賣雙方并未達成買賣合同，原告并未成功居間。原告之所以強詞奪理的說“居間已經(jīng)成功”依據(jù)的是原告證據(jù)一《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第五條“《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》（附件一）成立即表明買賣合同成立，丙方居間成功。”

那么試問，附件一到底是按《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》第二條作為交易條件，還是作為按第五條作為買賣合同？同一部分的條款具備了雙重法律功能。我們認為，合同條款沖突，應當按照合同解釋理論進行合理解釋。根據(jù)《合同法》第一百二十五條的規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”那么依據(jù)有關的“意向金”、“進行洽談”、“買賣條件見附件一”的詞句；根據(jù)“若甲方違約不出售該房地產(chǎn)，則應向乙方雙倍返還定金；若乙方違約不購買該房地產(chǎn)，則已支付甲方的定金不予返還”的條款，根據(jù)預約的合同目的，根據(jù)先簽訂居間協(xié)議（定金協(xié)議）再簽訂買賣合同的交易習慣，以及誠實信用原則，應當認定附近一僅僅是進行洽談的交易條件，不是買賣合同。

那么再問，居間成功與否能夠進行約定。如果可以約定，那么這種約定也與《合同法》第四百二十七條的規(guī)定“居間人未促成合同成立的，不的要求支付報酬。”的規(guī)定向沖突。

6、最后，對事實與理由部分的法律適用有異議。原告不存在違約行為，合同也沒有相應違約責任條款，不應依據(jù)違約責任條款即第一百零七條承擔傭金。

綜上所述，請求法庭判決駁回原告的全部訴訟請求。

答辯人：