當(dāng)前，工商部門在查處無照經(jīng)營時遇到許多比較棘手的問題，其中有一些是涉及法律方面的問題。筆者結(jié)合自己的工作實踐，略加歸納，希望能引起有關(guān)方面的重視。

　　一、取締到底是一種什么性質(zhì)的行為，法律法規(guī)界定不清。

　　取締，詞意是明令取消或禁止。常常出現(xiàn)在與工商行政管理工作有關(guān)法律法規(guī)條文中，然而相關(guān)法律法規(guī)卻一直沒有從法律的角度對取締作出規(guī)范性的解釋。《無照經(jīng)營查處取締辦法》和《浙江省取締無照經(jīng)營條例》雖然名稱中均含有“取締”兩字，一個是取締辦法，一個是取締條例，可兩者實質(zhì)內(nèi)容基本是只規(guī)定如何“查”和“處”，并沒有詳細規(guī)定怎樣取締。

　　如《無照經(jīng)營查處取締辦法》，除第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：……”里面用了一個“取締”；接著在第十四條里面規(guī)定“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；……”再用了一個“取締”；其它條文中就沒了“取締”兩字的蹤跡?！墩憬∪【啛o照經(jīng)營條例》條文中雖然“取締”兩字出現(xiàn)次數(shù)略多一些，但實際情況也相類似，并沒有關(guān)于“取締”的實質(zhì)內(nèi)容。

　　另外，舊的《公司法》第二百二十四條規(guī)定“末依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，責(zé)令改正或者予以取締，并可處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。新的《公司法》第二百一十一條規(guī)定“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款”。這里的“取締”是與“責(zé)令改正”這種行政指導(dǎo)行為相并列、擇而用之的行為，與上述情況又有明顯的不同。

　　因此，取締到底是一種什么性質(zhì)的行為，恐怕誰都難以說得清。

　　當(dāng)前，取締無照經(jīng)營表面上是有法可依，實際上卻依法取締不能，這不能不說是工商行政管理部門開展這項工作面臨最大的尷尬。

　　二、取締應(yīng)該依法進行還是依職權(quán)進行，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定讓人難以把握。

　　《無照經(jīng)營查處取締辦法》，第十四條里面規(guī)定，“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締”。《浙江省取締無照經(jīng)營條例》第三條規(guī)定，“未經(jīng)工商行政管理部門登記注冊，無合法、有效營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，為無照經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)依法予以取締”。《公司法》、《公司登記管理條例》相關(guān)條款規(guī)定的是予以取締?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理條例實施細則》第十五條規(guī)定，“未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬非法經(jīng)營，應(yīng)予取締”?！队∷I(yè)管理條例》第三十四條規(guī)定，“擅自設(shè)立印刷企業(yè)或者擅自從事印刷經(jīng)營活動的，由公安部門、工商行政管理部門依據(jù)法定職權(quán)予以取締”?！段ｋU化學(xué)品安全管理條例》第五十七條規(guī)定，“違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，分別由工商行政管理部門、質(zhì)檢部門、負責(zé)危險化學(xué)品安全監(jiān)督管理綜合工作的部門依據(jù)各自的職權(quán)予以關(guān)閉或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，責(zé)令無害化銷毀國家明令禁止生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的危險化學(xué)品或者用劇毒化學(xué)品生產(chǎn)的滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學(xué)產(chǎn)品和日用化學(xué)品；有違法所得的，沒收違法所得；違法所得10萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；觸犯刑律的，對負有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法關(guān)于危險物品肇事罪、非法經(jīng)營罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)或者未經(jīng)工商登記注冊，擅自從事危險化學(xué)品生產(chǎn)、儲存的；……；（四）未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證或者未經(jīng)工商登記注冊，擅自從事危險化學(xué)品經(jīng)營的”?！秷髲U汽車回收管理辦法》第十八條規(guī)定，“工商行政管理部門依據(jù)職責(zé)，對報廢汽車回收企業(yè)的經(jīng)營活動實施監(jiān)督；對未取得報廢汽車回收企業(yè)資格認定，擅自從事報廢汽車回收活動的，應(yīng)當(dāng)予以查封、取締”?！秶夜ど绦姓芾砭謱r(nóng)村信用社下屬信用站是否辦理工商登記有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第137號）規(guī)定，“對末經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立的非法金融機構(gòu)（包括金融機構(gòu)分支機構(gòu)）和非法金融活動，工商行政管理機關(guān)不予辦理登記注冊，并提請中國人民銀行予以取締”。《個人獨資企業(yè)法》第三十七條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責(zé)令停止經(jīng)營活動，處以三千元以下的罰款”。新的《合伙企業(yè)法》第九十五條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構(gòu)名義從事合伙業(yè)務(wù)的，由企業(yè)登記機關(guān)責(zé)令停止，處以五千元以上五萬元以下的罰款”。

　　……，凡此種種，規(guī)定不盡相同。但歸根結(jié)底，無非是要求依法取締和依職權(quán)取締或沒有提到取締。

　　依法取締，可法律法規(guī)本身并沒有規(guī)定取締應(yīng)遵循怎樣的法定程序，應(yīng)采取怎樣的方法步驟，也沒有說明是否以對象消失而告終，因此不好把握。

　　依職權(quán)取締，國家至今還沒有出臺《工商行政管理法》，工商行政管理部門還沒有真正意義上的職權(quán)法定。依據(jù)國家工商行政管理總局“三定”方案，里面沒有關(guān)于“取締”什么的職責(zé)；省局的“三定”方案里面，職責(zé)方面雖然增加了打擊無照經(jīng)營行為的內(nèi)容，可也沒有規(guī)定“取締”的內(nèi)容?；鶎庸ど虣C關(guān)“三定”方案也相類似。

　　因此，各級工商行政管理部門取締無照經(jīng)營，無論是依法進行還是依職權(quán)進行，皆因職能有限，無法使無照經(jīng)營現(xiàn)象消失，因而問題一直難以根除。

　　三、取締應(yīng)該達到怎樣的法律狀態(tài)，法律法規(guī)規(guī)定不明。

　　取締，是使被查處對象暫時消失還是使其永久消失，是讓其一死了之還是讓其起死回生，無論是作為主體法的《公司法》，還是作為行為法的《無照經(jīng)營查處取締辦法》，均沒有關(guān)于取締應(yīng)該達到怎樣法律狀態(tài)的規(guī)定。

　　《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等涉及市場主體準(zhǔn)入方面的基本法律法規(guī)均沒有關(guān)于取締無照經(jīng)營的強制性規(guī)定，《公司法》關(guān)于取締也是與責(zé)令改正并列相取舍的。

　　《浙江省取締無照經(jīng)營條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》先后頒布實施，在為我省工商行政管理部門取得主導(dǎo)查處無照經(jīng)營的權(quán)利同時，也使各級工商行政管理部門為“取締”而背上了沉重的十字架。由于法律后果的不明確，許多基層工商干部即使在查處無照經(jīng)營方面做了大量的工作，卻也往往會因個別無法取締的無照經(jīng)營戶出問題而被扣上失職的帽子，防不勝防。

　　實際上，對擅自從事經(jīng)營活動的各類主體，作為登記主管機關(guān)，工商部門的職責(zé)應(yīng)該是依法查處，查了，處理了，就是履行職責(zé)到位。取締不能，是因為法律法規(guī)授權(quán)不能等客觀因素導(dǎo)致的，依法就不應(yīng)歸責(zé)于工商部門。

　　再從另外一個角度，有的法律法規(guī)規(guī)定的取締本身還是執(zhí)法部門自由裁量的范疇，例如依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，責(zé)令改正就可以了，何必選擇取締！依據(jù)《報廢汽車回收管理辦法》，對擅自從事報廢汽車回收活動的，予以查封就行了，何必強求取締！

　　四、無照經(jīng)營該如何引導(dǎo)走向規(guī)范，無照經(jīng)營憑一般的行政手段取締不了，可進一步采取什么措施，法律法規(guī)沒有可操作性的規(guī)定。

　　《無照經(jīng)營查處取締辦法》第八條規(guī)定：“工商行政管理部門依法查處無照經(jīng)營行為，實行查處與引導(dǎo)相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合，對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)督促、引導(dǎo)其依法辦理相應(yīng)手續(xù)，合法經(jīng)營”。《浙江省取締無照經(jīng)營條例》第五條也規(guī)定：“對無照經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)堅持取締與引導(dǎo)、處罰與教育相結(jié)合的原則”。但怎樣引導(dǎo)走向規(guī)范，法規(guī)并沒有可操作性的規(guī)定。

　　在平時工作中，對于一般的、不涉及前置審批的無照經(jīng)營，工商部門基本上都是放低門檻，甚至上門服務(wù)，給予辦理相關(guān)手續(xù)，掌握上述法定原則很到位，不存在什么大的問題。

　　就是一些涉及前置審批的經(jīng)營項目，業(yè)務(wù)主管部門以條件不符合不予審批，也不積極想方設(shè)法加以引導(dǎo)，把責(zé)任推給工商部門。工商部門依法查處了，卻因職能限制而無法教育引導(dǎo)。這些被查處對象往往意見很大，有抵觸情緒，增加了工商部門查處無照經(jīng)營的難度。

　　特別是一些明擺著憑工商部門現(xiàn)有行政手段就是難以取締的，如經(jīng)營化學(xué)危險品、加油站、電鍍之類的，查封也不是，暫扣也不是，移送公安部門又難以被受理。罰了當(dāng)事人還繼續(xù)經(jīng)營，只能是查一次又一次。

　　面對這種案件投訴舉報又相對集中，相關(guān)法律法規(guī)又沒有規(guī)定對重犯者如何處理、對屢教不改者進一步采取什么措施的無照經(jīng)營對象，基層一線同志往往疲于應(yīng)付，甚至搞得焦頭爛額。這也是當(dāng)前查處無照經(jīng)營工作的焦點問題，可如何走出一條路子，卻成了實際問題。

　　《治安管理處罰法》賦予公安部門對“未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營按照國家規(guī)定需要由公安機關(guān)許可的行業(yè)的”對象可處以拘留 [詳見《治安管理處罰法》第五十四條第一款第（三）項]，大大地增加了威懾力，使無證（照）經(jīng)營旅館等頑固問題一定程度上得以有效地緩解。起到很好的示范效應(yīng)。

　　五、取締無照經(jīng)營如何體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致的原則，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不是很具體。

　　2001年4月，國務(wù)院頒布了《關(guān)于特大安全事故行政責(zé)任追究的規(guī)定》。該《規(guī)定》第十三條第一款（對未依法取得批準(zhǔn)，擅自從事有關(guān)活動的，負責(zé)行政審批的政府部門或者機構(gòu)發(fā)現(xiàn)或者接到舉報后，應(yīng)當(dāng)立即予以查封、取締，并依法給予行政處罰；屬于經(jīng)營單位的，由工商行政管理部門依法相應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照）已經(jīng)把負責(zé)行政審批的政府部門或者機構(gòu)與工商行政管理部門在查處無證經(jīng)營方面的職責(zé)分工得很明確。

　　2003年3月1日正式實施的《無照經(jīng)營查處取締辦法》授予工商行政管理部門查處無照經(jīng)營、與無照經(jīng)營密切相關(guān)的違法經(jīng)營行為職權(quán)的同時，也規(guī)定了相關(guān)許可審批部門有權(quán)查處與其許可事項有關(guān)的無證經(jīng)營違法行為的職權(quán)?？稍趯嶋H工作中，相關(guān)許可審批部門卻按照以往習(xí)慣，普遍認為，雖然《辦法》規(guī)定了他們有權(quán)查處，可對于“取締”，卻無法依法進行，因為相關(guān)法律法規(guī)并沒有賦予其“取締”的職權(quán)，從而把取締的責(zé)任推卸給工商部門。

　　實際上，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于特大安全事故行政責(zé)任追究的規(guī)定》第十三條第一款和后來頒布實施的《行政許可法》第八十一條（公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任）規(guī)定以及國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》有關(guān)“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”的依法行政基本要求（行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償），應(yīng)該可以得出這樣的結(jié)論：許可審批既然是發(fā)照的前置條件，那么許可審批部門應(yīng)該首先負有取締無證的職責(zé)。

　　今年以來陸續(xù)頒布實施的《煙花爆竹安全管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《治安管理處罰法》、《民用爆炸物品安全管理條例》等法律法規(guī)越來越體現(xiàn)上述法理精神，作為一種趨勢，值得關(guān)注。

　　六、《無照經(jīng)營查處取締辦法》有關(guān)強制措施期限的規(guī)定不夠完善，給工作造成負面影響不容忽視。

　　《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條規(guī)定，“工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長15日”。卻沒有把當(dāng)事人有意躲避、不配合調(diào)查、人為拖延時間、對強制措施提起復(fù)議、訴訟等情況例外，規(guī)定為時效中斷。這給工作帶來許多負面的影響。

　　雖然，大多數(shù)無照案件都比較簡單，在一個月的時間辦結(jié)基本沒問題?？蓮?fù)雜一點的，往往就是當(dāng)事人有意躲避、不配合調(diào)查、人為拖延時間、對強制措施提起復(fù)議、訴訟的案件，難以在規(guī)定時限內(nèi)辦結(jié)，于是就讓奸者有了可乘之機，造成工作上的被動。

　　我市先后發(fā)生過幾起因強制措施超過規(guī)定時限被法院確認違法的案件，基本是這樣的。這些案件后來大多演變成“累訴”官司。雖然到最后當(dāng)事人也沒有得到什么“實惠”，卻浪費了工商部門大量的精力，感覺甚是不對勁。

　　七、無照經(jīng)營行為是否構(gòu)成犯罪，憑現(xiàn)有法律法規(guī)難以準(zhǔn)確把握。

　　《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款規(guī)定：“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，并處……”。

　　《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》、《音像制品管理條例》、《電影管理條例》等等法規(guī)均有類似的規(guī)定，要求對擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動并構(gòu)成犯罪的對象，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究其刑事責(zé)任。

　　可在實際工作中，“依法追究刑事責(zé)任”并非一件簡單的事。往往工商部門認為一些違法經(jīng)營額巨大的無照經(jīng)營案件的當(dāng)事人行為已經(jīng)構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”，并按規(guī)定移送給公安部門，卻被告知與《刑法》規(guī)定“不對號”而不受理。因為刑罰的基本原則是“罪刑法定”。

　　此外，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也沒有把一般的無照經(jīng)營行為明明白白地羅列在“非法經(jīng)營案”的內(nèi)容中去，“依法追究刑事責(zé)任”對于工商行政管理部門而言，經(jīng)常是心想?yún)s不能事成。無照經(jīng)營移送追究刑事責(zé)任實際上也已成了執(zhí)法的難題。工商行政管理等行政執(zhí)法部門的權(quán)威因此被大打折扣，難以達到有效整治的預(yù)期目的。

　　八、取締不能依法申請法院強制執(zhí)行。

　　根據(jù)《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》等相關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)作出的具體行政行為可以申請人民法院強制執(zhí)行，但必須是可以執(zhí)行的具體行為。

　　取締既不是行政強制措施，又不是真正意義上行政處罰。既沒有具體給付內(nèi)容，又沒有執(zhí)行的標(biāo)的，加上有關(guān)涉及“取締”內(nèi)容的法律法規(guī)對“取締行為”的救濟途徑規(guī)定也不明確，執(zhí)行標(biāo)的無法量化，因此基本不符合申請執(zhí)行的條件，人民法院一般情況是不予受理。

　　樂清市局年初曾將一個取締（無證照娛樂場所）的決定向法院申請強制執(zhí)行，最終也沒有被受理。

　　綜上所述，目前規(guī)定查處無照經(jīng)營的法律法規(guī)不同程度上還存在一些問題，如把查處無照等同于取締無照是否確切？在查處無照經(jīng)營專業(yè)法規(guī)名稱中用了詞不達意的“取締”一詞是否恰當(dāng)？“依法予以取締”實際上是否可操作？政府要求工商部門行使取締的職責(zé)是否有點過分？工商部門要為所有的無證照經(jīng)營對象出問題承擔(dān)監(jiān)管失職的責(zé)任是否合理？等等，都很值得立法機構(gòu)和執(zhí)法部門的思考。 （溫州市工商局  吳小東）