最近一段時(shí)間，在探討“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”的基本理論時(shí)，法學(xué)界尤其是軍事法學(xué)界一些專家提出，應(yīng)將“軍事法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門單列出來(lái)。其主要理由是:軍事法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有特定性，主要是調(diào)整軍隊(duì)和武裝力量?jī)?nèi)部的關(guān)系，不涉及普通的社會(huì)關(guān)系;軍事法目前形成了以憲法為核心，以《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱立法法)、《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》(以下簡(jiǎn)稱國(guó)防法)等基本法律為依據(jù)，以軍事法規(guī)和軍事規(guī)章為主要形式的軍事法法律體系;軍事法作為獨(dú)立的法律部門的存在，有利于強(qiáng)化“依法治軍”的理念。

　　課題組認(rèn)為，在現(xiàn)行憲法沒(méi)有將“軍事法規(guī)”、“軍事規(guī)章”作為獨(dú)立的法律形式納入憲法文本之前，不宜在理論上將“軍事法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，特別是不應(yīng)當(dāng)在宣布“形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”時(shí)將其與以憲法為核心的其他法律部門并列。

　　軍事法要作為獨(dú)立的法律形式，必須有明確的憲法依據(jù)，而憲法并沒(méi)有確認(rèn)軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的憲法地位。首先，憲法在第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”第四節(jié)“中央軍事委員會(huì)”中，并沒(méi)有賦予中央軍事委員會(huì)制定“軍事法規(guī)”的權(quán)利，只是在憲法第九十三條規(guī)定“中華人民共和國(guó)中央軍事委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)武裝力量”。該條款是關(guān)于中央軍事委員會(huì)“事權(quán)”的規(guī)定，并沒(méi)有賦予其“立法權(quán)”。其次，在論述其他法律形式與憲法之間的關(guān)系時(shí)，憲法第五條第三款規(guī)定:一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。很顯然，軍事法并沒(méi)有被憲法明確為一種獨(dú)立的法律形式，否則，上述條款就可作為軍事法與憲法相抵觸的法律依據(jù)了。最后，憲法中也沒(méi)有規(guī)定軍事規(guī)章的憲法地位。

　　立法法、國(guó)防法關(guān)于軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的相關(guān)規(guī)定是存在缺陷的。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章作為獨(dú)立的法律形式存在的依據(jù)是國(guó)防法第十三條第五項(xiàng)的規(guī)定，中央軍事委員會(huì)“根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。很顯然，國(guó)防法將中央軍事委員會(huì)制定軍事法規(guī)的法律依據(jù)確認(rèn)為“憲法和法律”，但國(guó)防法之前的憲法文本并沒(méi)有賦予中央軍事委員會(huì)有權(quán)制定軍事法規(guī)，而明確規(guī)定中央軍事委員會(huì)具有軍事法規(guī)制定職權(quán)的是2000年出臺(tái)的立法法。立法法第九十三條規(guī)定:中央軍事委員會(huì)根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會(huì)各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以根據(jù)法律和中央軍事委員會(huì)的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權(quán)限范圍內(nèi)，制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量?jī)?nèi)部實(shí)施。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會(huì)依照本法規(guī)定的原則規(guī)定。上述規(guī)定基本上將軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定權(quán)限、程序和效力范圍規(guī)定得很清楚了，可以視為這兩種法律形式的合法性依據(jù)。

　　但是，該法的出臺(tái)又在國(guó)防法之后。由此可見(jiàn)，國(guó)防法關(guān)于中央軍事委員會(huì)有權(quán)制定軍事法規(guī)的文本規(guī)定是存在一定缺陷的。而軍事規(guī)章作為獨(dú)立的法律形式在國(guó)防法中也沒(méi)有予以明確。而且，立法法并沒(méi)有完成軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在法律體系中的次序問(wèn)題以及軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的立法監(jiān)督問(wèn)題。這種立法技術(shù)上的缺陷勢(shì)必影響到“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”的各種法律形式的排序和不同法律部門與憲法之間的關(guān)系，所以，如果貿(mào)然宣布軍事法也是“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，勢(shì)必會(huì)觸發(fā)人們對(duì)軍事法規(guī)合憲性的質(zhì)疑。從法理角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)盡量淡化和回避這個(gè)問(wèn)題。

　　要真正解決軍事法的部門法性質(zhì)問(wèn)題，必須修改憲法的相關(guān)規(guī)定，明確賦予中央軍事委員會(huì)及中央軍事委員會(huì)各總部、軍兵種、軍區(qū)明確的軍事立法權(quán)。同時(shí)，在憲法第五條明確軍事法規(guī)在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的次序，比如，規(guī)定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”，以保證法律形式體系結(jié)構(gòu)的完整性和效力的統(tǒng)一性。

　　(作者系司法部重點(diǎn)項(xiàng)目“和諧社會(huì)中憲法與部門法的關(guān)系”執(zhí)筆人、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院教授、博士生導(dǎo)師)