【案情】

    2006年底，張君看到得仁公司散發(fā)的商品房銷售廣告單，廣告單宣稱所建房屋系層高5.4米的空中復式別墅，精裝修的酒店式公寓，買一層送一層?？紤]到兒子已到談婚論嫁的年齡，婚房是必不可少的“硬件”，張君便與得仁公司簽訂了《商品房認購書》，認購書約定：“二、乙方（張君）自愿訂購得仁大廈第五層，朝向南第肆號住房一套，總價款22.8萬元，約56平方米；三、乙方簽訂本協(xié)議時，向甲方（得仁公司）支付締約訂金壹萬元。甲方自收取乙方締約訂金時起，至雙方約定簽訂《商品房買賣合同》之日，甲方不得將上述房屋另售他人；四、乙方自接甲方通知（電話、或書面通知）起七日內同甲方簽訂《商品房買賣合同》，同時支付首期房款，乙方交納的締約訂金轉為購房款。五、若乙方逾期七日未與甲方簽訂商品房買賣合同，甲方不再為乙方保留上述房屋，并有權將上述房屋另售他人;若乙方違約，逾期不與甲方簽訂《商品房買賣合同》，則甲方不予退還收取的締約訂金；若甲方違約，將上述房屋在約定的期限內售予他人，則將雙倍返還乙方的締約訂金；購房款支付方式為銀行按揭付款。”張君于同日向得仁公司繳納1萬元締約訂金。2007年12月4日，得仁公司取得商品房預售許可證。同年12月22日，得仁公司發(fā)給張君一份《通知》，內容為：“依據(jù)2006年12月15日你與我公司簽訂《商品房認購書》的約定，現(xiàn)特通知你在接到本通知后七日內攜全額購房款來我公司簽訂《商品房買賣合同》，需要銀行按揭的請交納總房款的50%按揭首付款﹙因金融政策的調整，住房按揭首付款必須達到總房款的50%），并同時交清夾層代建費每平方米200元及擴大部分的房款，逾期不來的按《商品房認購書》三、四、五條的約定執(zhí)行。”張君在接通知后到得仁公司洽談，因購房首付款按總房款的多少支付及夾層代建費，房屋擴大面積的價款產生爭議，雙方沒有達成協(xié)議，無法簽訂《商品房買賣合同》。張君遂訴訟法院，請求依法判令得仁公司與其依約簽訂商品房買賣合同。在本案審理過程中，張君變更訴訟請求，要求得仁公司返還其給付的1萬元訂金并賠償因得仁公司違約給其造成的房屋差價損失7萬元及精裝修損失3萬元，合計人民幣11萬元。

    【裁判】

    法院經審理認為：由于商品房認購書是出賣人與買受人就訂立商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以它不屬于商品房買賣合同。故在當事人一方違反義務，不履行談判義務時，只能要求違約方承擔違約責任，不能要求其實際履行締結商品房買賣合同的義務。本案中，原告與被告訂立的《商品房認購書》合法有效，雙方均應履行。由于被告違反認購書的約定而導致雙方未訂立商品房買賣合同，被告應對其違約行為承擔民事責任。最高人民法院〈〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉〉第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預定等方式向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，當事人應當將定金返還買受人。”雙方簽訂的《商品房認購書》中第五條中雖寫的是“預約訂金”，但該條關于違約責任承擔的規(guī)定與《中華人民共和國擔保法》第八十九條規(guī)定的定金罰則相同，故《商品房認購書》中“預約訂金”實為“預約定金”。被告應按照法律關于定金的規(guī)定承擔違約責任。原告要求被告賠償因被告違約不與其訂立房屋買賣合同而給其造成的經濟損失10萬元的訴訟請求，無法律依據(jù)和合同依據(jù)，不予支持。據(jù)此，法院依法作出上述判決。宣判后，張君提起上訴，在二審中，雙方當事人在一審判決的基礎上達成調解協(xié)議。

    【評析】

    本案存在以下焦點：1、雙方簽訂的《商品房認購書》是否有效？2、雙方簽訂的《商品房認購書》是屬于商品房買賣預約合同還是本約合同？3、2007年12月22日的《通知》內容是雙方協(xié)商過程中的新要約還是被告擅自變更房屋單價的違約行為？

    （一）、雙方簽訂的《商品房認購書》合法有效。

    原、被告簽訂的《商品房認購書》是雙方對房屋買賣有關事宜的初步確認，是雙方的真實意思表示，并且內容合法，因此該《商品房認購書》具有法律效力。由于認購書不是商品房買賣合同，簽訂認購書并不等于商品房預售，因此開發(fā)商無需取得預售許可證，故被告關于雙方在簽訂認購書時其尚未取得銷售許可證，該認購書無效的辯稱理由不成立，不予支持。

    （二）、雙方簽訂的《商品房認購書》是屬于商品房買賣預約合同。

    預約合同是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；預約合同中約定將來要訂立的合同為本約合同。預約是為締結本約而達成的合意，只能發(fā)生在本約的磋商過程中。但是，預約卻不屬于本約締結過程的一部分，而是獨立于本約之外的契約，與本約的成立與否并無必然的聯(lián)系。由于預約合同為訂立本約合同而存在，其詳備程度總體上雖不如本約合同，但仍應具備符合法律行為的基本要件，包括當事人、標的、意思表示等要素。原、被告簽訂的《商品房認購書》中包括了雙方當事人的基本情況；房屋位置、大概面積、價款、簽署正式商品房買賣合同的時限約定等內容，屬于商品房買賣預約合同。原告認為雙方簽訂的《商品房認購書》已具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，可以認定為商品房買賣合同的辯稱不成立。理由如下：首先，依據(jù)最高人民法院〈〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉〉第五條：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”的規(guī)定，商品房認購書要成為商品房買賣合同應當具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容。二是出賣人已經按照約定收受購房款（全部或部分）。本案中，雙方簽訂的《商品房認購書》缺少《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的許多條款，如無房屋交付使用條件及日期；裝飾、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；公共配套建筑的產權歸屬；面積差異的處理方式；辦理產權登記有關事宜等等，而上述內容恰恰是原告行使完全所有權必須具備的條件，否則，原告將無法圓滿地對其所購買的商品房占有、使用、收益和處分。另外，原告也未向被告繳納購房款。故雙方簽訂的《商品房認購書》不是商品房買賣合同。其次，雙方簽訂的《商品房認購書》第四條關于“原告自接被告通知（電話、或書面通知）起七日內同甲方簽訂《商品房買賣合同》。”的約定，進一步說明雙方簽訂《商品房認購書》的目的是為了將來簽訂商品房買賣合同。綜上所述，雙方簽訂的《商品房認購書》屬于商品房買賣預約合同。

    （三）、2007年12月22日的《通知》內容是是被告擅自變更房屋單價的違約行為。

    雙方簽訂的《商品房認購書》中已明確約定訴爭房屋的總價款，說明被告是按套計算房屋的價款，而被告于2007年12月22日發(fā)給原告的《通知》中則要求原告還要繳納夾層代建費每平方米200元及擴大部分的房款，屬于變相提高了房屋的總價款，從而導致原告無法實現(xiàn)與其簽訂《商品房買賣合同》的目的，被告的行為違反了誠信原則，構成違約。