編者按：08版清單規(guī)范，各地已經(jīng)或?qū)㈤_始施行。關于清單規(guī)范的解讀及文章很多，但是均系從造價專業(yè)的角度進行的。本期特邀上海市律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會主任周吉高律師從法律角度進行解讀。
解讀一：08版清單規(guī)范約束力
一、08版清單規(guī)范不屬于法律范疇。
GB-50500-2008《建設工程工程量清單計價規(guī)范》，簡稱08版清單規(guī)范，于2008年7月9日發(fā)布，并于2008年12月1日施行。而法是指由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權利和義務為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，國務院各部門制定的行政規(guī)章，地方人大制定的地方法規(guī)，地方政府制定的地方規(guī)章。雖然，08版清單規(guī)范由中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部主編并經(jīng)其批準，但其并非是行政規(guī)章，并不屬于法律的范疇。因此，不具有法律所特有的約束力。
二、08版清單規(guī)范屬于國家標準，且屬于推薦性標準。
從08版清單編號GB-50500-2009來看，顯然，屬于國家標準?！吨腥A人民共和國國家標準化法》第七條規(guī)定：國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。顯然，08版清單規(guī)范不屬于保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標準，也沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定該標準必須強制執(zhí)行。故該標準為推薦性標準。《中華人民共和國國家標準化法》第十四條規(guī)定：推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。即除非08版清單規(guī)范另有規(guī)定，企業(yè)可以采用也可以不采用。事實上，08清單1.0.4款規(guī)定非國有投資的工程建設項目，可采用工程量清單計價。
三、全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用08版清單規(guī)范。
正如前所述，既然是推薦性標準，企業(yè)可以采用也可以不采用。但另有規(guī)定的除外。事實上，08版清單規(guī)范1.0.3款系特別規(guī)定，即全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用工程量清單計價。而08版清單1.0.2款又規(guī)定，本規(guī)范適用于建設工程工程量清單計價活動，故全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目必須采用08版清單規(guī)范。
四、08版清單中的強制性條文在建設工程工程量清單計價活動中必須適用。但合同雙方的約定違反強制性條文并不導致約定無效。
雖然，08版清單規(guī)范系推薦性國家標準，但是該規(guī)范中有些條文為強制性條文。根據(jù)規(guī)定，強制性條文必須嚴格執(zhí)行，是參與建設活動各方執(zhí)行工程建設強制性標準和政府對執(zhí)行情況實施監(jiān)督的依據(jù)。因此，如果違反，政府部門將會責令改正。如不改正，則可能無法通過招標文件備案、施工合同備案等手續(xù)。
但是，如果政府部門監(jiān)督時未發(fā)現(xiàn)工程量清單計價活動違反強制性條文的情形，怎么辦？特別是如果當事人雙方的合同約定與08版清單規(guī)范中強制性規(guī)定相沖突怎么辦？是不是強制性條文可以否定雙方的約定？回答是否定的。正如上所述，08版清單規(guī)范不屬于法律范疇，而《中華人民共和國合同法》規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同才無效，因此，雙方的約定如果與強制性條文相沖突，約定仍然有效。
需要特別強調(diào)的是，如果國有投資為主的建設項目采用了定額計價而沒有采用清單計價，但是施工合同已經(jīng)簽訂且實際已經(jīng)開始履行，則發(fā)包人與承包人之間關于定額計價的約定仍然有效，并不因為違反了強制性條文規(guī)定而無效。
如果招標人在招標文件中規(guī)定，工程量清單的準確性和完整性由投標人負責，投標人在審查后不補充、完善，則視為招標人提供的工程量清單系準確的、完整的，如有沒有單列的項目也視為包含在其他項目中。上述規(guī)定，同樣并不因為招標人違反工程量清單的準確性和完整性由招標人負責的強制性條文而無效。
解讀二：不執(zhí)行08版清單規(guī)范強制性條文是否需要承擔行政責任？
一、08版清單規(guī)范強制性條文。
2008年7月9日住房和城鄉(xiāng)建設部第63號關于發(fā)布國家標準《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的公告載明：08版清單規(guī)范中第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1條為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行。
強制性條文共15條。其中，總則中有一條，即1.0.3條，規(guī)定了全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用工程量清單計價。工程量清單編制章節(jié)中有8條，3.1.2條中規(guī)定，采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責；3.2.1-3.2.7條共7條，分別規(guī)定了分部分項工程量清單的構成、編制方法、編碼設置、項目名稱確定、工程量計算方法、計量單位確定、項目特征描述等內(nèi)容。工程量清單計價章節(jié)中有4條，4.1.2條規(guī)定了應采用綜合單價計價，4.1.3條規(guī)定了工程量清單標明的工程量是投標人投標報價的共同基礎，4.1.5條規(guī)定了安全文明措施費不得作為競爭性費用，4.1.8條規(guī)定了規(guī)費和稅金不得作為競爭性費用。投標價章節(jié)中有1條，即4.3.2條規(guī)定了投標人填報價格時，工程量清單構成內(nèi)容必須保持與招標人提供的一致?？⒐?span id="opkdopnojk" class="t_tag" href="#">結算章節(jié)中有1條，即4.8.1條規(guī)定了工程完工后，應在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結算。
二、不執(zhí)行08版清單規(guī)范強制性條文是否需要承擔行政責任？
08版清單規(guī)范本身不屬于法律范疇，本身無行政責任之規(guī)定。違背08版清單規(guī)范強制性條文需要承擔何種行政責任，需要看與標準、規(guī)范配套的相應法律之規(guī)定。
正如解讀一所述，08版清單規(guī)范屬于推薦性標準。1989年4月1日施行的《中華人民共和國標準化法》規(guī)定了不執(zhí)行強制性標準，特別是生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標準的產(chǎn)品的行政責任，但是，并沒有規(guī)定不執(zhí)行推薦性標準的行政責任，也沒有規(guī)定不執(zhí)行推薦性標準中的強制性條文的行政責任。1990年4月6日施行的《中華人民共和國標準化法實施條例》同樣沒有規(guī)定不執(zhí)行推薦性標準的行政責任，也沒有規(guī)定不執(zhí)行推薦性標準中的強制性條文的行政責任。因此，根據(jù)《中華人民共和國標準化法》、《中華人民共和國標準化法實施條例》規(guī)定，不執(zhí)行08版清單規(guī)范，無相應行政責任之規(guī)定。
2000年8月25日建設部發(fā)布的第81號令《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》第三條載明：本規(guī)定所稱工程建設強制性標準是指直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護等方面的工程建設標準強制性條文。該規(guī)定表明，該監(jiān)督規(guī)定適用的強制性條文是指直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護等方面的工程建設標準強制性條文。顯然不包括工程計價方面的工程建設標準強制性條文。因此，該監(jiān)督規(guī)定中規(guī)定的行政責任對08版清單規(guī)范也不適用。
此外，《建設工程質(zhì)量管理條例》的相關規(guī)定，也沒有可適用于08版清單規(guī)范強制性條文的行政責任之規(guī)定。
因此，筆者認為，從現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章來看，并沒有適用于不執(zhí)行08版清單規(guī)范的行政責任之規(guī)定。發(fā)布08版清單規(guī)范的公告中雖稱強制性條文必須嚴格執(zhí)行，但是對于不執(zhí)行，承擔何種行政責任沒有規(guī)定，故08版清單規(guī)范執(zhí)行具有一定難度。
考慮到招標文件、施工合同均需要備案，備案機關可以審查招標文件是否違背了08版清單規(guī)范強制性條文的規(guī)定，違背了，則責令改正，否則，不予備案。但備案機關該責令改正行為有違背備案只應進行形式審查之嫌。
