李仁玉（北京工商大學(xué)法學(xué)院教授）

　　對2008年國家司法考試中出現(xiàn)的民法試題進(jìn)行評析不僅對廣大考生來說是必要的，對法學(xué)本科教育中的民法課程教學(xué)也是必要的。本人作為長期從事民法教學(xué)的教師，針對2008年司法考試中民法試題作如下評析：
　　一、布局合理難易適度
　　國家司法考試的目的是為國家選拔優(yōu)秀的法律實(shí)用人才，而優(yōu)秀的法律實(shí)用人才的知識結(jié)構(gòu)，要求全面和完整。國家司法考試試題設(shè)計的最高境界應(yīng)像一副優(yōu)美的畫卷，要求結(jié)構(gòu)布局合理。該濃墨重彩的就濃墨重彩；該蜻蜓點(diǎn)水的就蜻蜓點(diǎn)水。就2008年的國家司法考試的民法試題而言，可謂布局合理。
　　按照民法學(xué)科的內(nèi)容，其結(jié)構(gòu)包括民法總論、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)、親屬權(quán)以及侵權(quán)責(zé)任。今年民法試題總分達(dá)100分左右，在整個司法考試600分的試題中占到1/6左右，這既與大學(xué)法學(xué)教育的課程設(shè)置中民法課程設(shè)置的比例相匹配，又與法律實(shí)用人才整個法律知識結(jié)構(gòu)中的比例相吻合。
　　就民法學(xué)科的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，民法總論部分考查分?jǐn)?shù)為7分左右，其中單選題考查了3題，多選題考查了2題，分別考查了民事法律關(guān)系的一般原理、法人責(zé)任的一般原理、附條件的民事法律行為、民事權(quán)利的一般原理和訴訟時效的一般原理等知識點(diǎn)。
　　物權(quán)部分是法學(xué)本科教學(xué)中的重點(diǎn)內(nèi)容，也是我國司法實(shí)踐中所倚重的重要法律規(guī)范，大量的民事糾紛往往出現(xiàn)在物權(quán)領(lǐng)域，因此國家司法考試考試試題對其濃墨重彩是必要的，2008年國家司法考試在物權(quán)部分的分值達(dá)到30多分，其中單選題考查了7題，多選題考查了2題，不定項(xiàng)選擇考查了4題，案例分析題中也占有較高的分值比例，分別考查了貨幣所有權(quán)的轉(zhuǎn)移及其風(fēng)險負(fù)擔(dān)、建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的事實(shí)行為取得、動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、所有權(quán)的取得方式、抵押權(quán)的順位變更、浮動抵押、夫妻共同財產(chǎn)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移、建筑物區(qū)分所有權(quán)、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得、抵押權(quán)的行使期間、抵押權(quán)與保證責(zé)任的關(guān)系和房屋所有權(quán)的取得等知識點(diǎn)。
　　債權(quán)部分是民法大廈中的最重要部分，國家司法考試歷來將其作為重中之重予以考察，2008年的民法試題當(dāng)然也不例外，考察分?jǐn)?shù)達(dá)到35分左右，其中單選題考查了3題，多選題考查了7題，不定項(xiàng)選擇題考查了2題，案例分析中也占有較高的分值，主要考查了間接委托、債的相對性、單方允諾之債、保證的相關(guān)問題、商業(yè)廣告視為要約的適用、無因管理的認(rèn)定、債的分類、技術(shù)合同的相關(guān)問題、工程合同的相關(guān)問題和違約金的適用等知識點(diǎn)。
　　知識產(chǎn)權(quán)共考查了10分，符合國家司法考試之要求，其中單選題考查了6題，多選題考查了2題，主要涉及合作作品的使用權(quán)、著作權(quán)的取得時間和適用問題、著作權(quán)侵權(quán)問題、注冊商標(biāo)的撤銷、專利的國際優(yōu)先權(quán)、必要技術(shù)特征的理解及專利權(quán)侵權(quán)、鄰接權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)等考點(diǎn)。
　　人身權(quán)、繼承權(quán)和親屬權(quán)部分，共考查了7分左右，其中單選題考查了3題，多選題考查了2題，主要涉及公證遺囑的撤銷、離婚后債務(wù)清償、親屬收養(yǎng)、死亡時間的推定和繼承、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)及其精神損害賠償?shù)葐栴}。
　　侵權(quán)責(zé)任共考查了10分左右，其中單選題考查了2題，多選題考查了3題，案例分析題中也有所涉及，主要涉及到建筑物致人損害、肖像侵權(quán)、消費(fèi)買賣和侵權(quán)、學(xué)校責(zé)任、承運(yùn)人責(zé)任和監(jiān)護(hù)責(zé)任、雇主責(zé)任等考點(diǎn)。
　　所說的難易適度，是指試題中題目所涉及的知識難度能很好的把握識記、理解和運(yùn)用的比例要求。既有比較簡單的試題，這些試題只需要考生掌握基本原理就能予以作答，這類試題的比例達(dá)到30%左右。
　　更多的試題要求考生在對民法概念、民法原理以及所涉及的民法法條有比較精深和準(zhǔn)確的理解以后才能作答。這類試題的比例達(dá)到60%左右。當(dāng)然也有一些試題要求考生應(yīng)掌握司法實(shí)踐中的相關(guān)判例和實(shí)際做法，才能予以作答。這類試題所占的比例為10%左右。
　　（未完待續(xù)）

2008司法考試民法試題分析

李仁玉北京工商大學(xué)法學(xué)院教授

     接上期

　　例如卷三中第5題：神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
　　A.H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
　　B.S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
　　C.S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
　　D.B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
　　答案：C。此題涉及合同相對性的考查。
　　只要掌握了合同的相對性原理，本題作答沒有問題。本題屬于公益性贈與合同，神牛公司是贈與人，S省紅十字會屬于受贈人，B中學(xué)屬于該贈與合同的直接受益人。贈與合同的當(dāng)事人是贈與人和受贈人，受益人不是贈與合同當(dāng)事人，而是合同中的利益第三人。由于該合同是公益性贈與合同，因此，贈與人神牛公司在贈與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移前不享有任意撤銷權(quán)，因此，受贈人享有請求贈與人交付贈與財產(chǎn)的權(quán)利。
　　再如卷三中第8題：中州公司依法取得某塊土地建設(shè)用地使用權(quán)并辦理報建審批手續(xù)后，開始了房屋建設(shè)并已經(jīng)完成了外裝修。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
　　A.中州公司因?yàn)橄碛薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)而取得了房屋所有權(quán)
　　B.中州公司因?yàn)槭聦?shí)行為而取得了房屋所有權(quán)
　　C.中州公司因?yàn)榉尚袨槎〉昧朔课菟袡?quán)
　　D.中州公司尚未進(jìn)行房屋登記，因此未取得房屋所有權(quán)
　　答案：B。此題涉及房屋所有權(quán)的取得問題。
　　房屋所有權(quán)的取得可因事實(shí)行為而取得，也可因法律行為而取得，還可以因法院判決或仲裁裁決等取得。本題A選項(xiàng)是錯誤的，因?yàn)橄碛薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)是其自建房屋的條件而非取得房屋所有權(quán)的原因。本題C選項(xiàng)也是錯誤的，因?yàn)楸景钢蟹课菟袡?quán)的取得，不是基于買賣、贈與等法律行為取得的。自建房屋的所有權(quán)自建好就取得房屋的所有權(quán)，登記并不發(fā)生所有權(quán)取得的生效效力而是發(fā)生所有權(quán)的確認(rèn)效力。
　　再如卷三中第12題：個體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經(jīng)乙同意以合理價格將一臺生產(chǎn)設(shè)備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務(wù)。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
　　A.該抵押權(quán)因抵押物不特定而不能成立
　　B.該抵押權(quán)因未辦理抵押登記而不能成立
　　C.該抵押權(quán)雖已成立但不能對抗善意第三人
　　D.乙有權(quán)對丙從甲處購買的生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)
　　答案：C。此題考查了浮動抵押的問題。
　　依照物權(quán)法第181條之規(guī)定，浮動抵押的財產(chǎn)非特定財產(chǎn)，故A選項(xiàng)錯誤。依照物權(quán)法第189條之規(guī)定，浮動抵押登記是對抗效力，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立。故B、D選項(xiàng)錯誤，C選項(xiàng)正確。應(yīng)與特別注意的是，即使乙銀行的抵押權(quán)辦理了登記，依照物權(quán)法第189條的規(guī)定，也不得對抗丙。因?yàn)楸菍儆谡Ｉa(chǎn)經(jīng)營活動中支付了合理價款且取得了抵押財產(chǎn)的買受人。
　　當(dāng)然在民法試題中也有一些較難的題目，這些題目如果沒有扎實(shí)的基本功以及對司法實(shí)踐中做法的深入研究，是不可能作答的，這種題目的比例在整個民法試題的結(jié)構(gòu)中不到10%，這一結(jié)構(gòu)是合理的。
　　例如卷三中第21題：甲從書畫市場上購得乙的攝影作品《鳥巢》，與其他攝影作品一起用于營利性展覽。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上，丁經(jīng)丙同意將刊登在該雜志上的《鳥巢》又制作成掛歷銷售。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
　　A.甲無權(quán)將《鳥巢》進(jìn)行營利性展覽
　　B.丙的行為構(gòu)成剽竊
　　C.丙的行為侵犯了乙的發(fā)表權(quán)D.丁應(yīng)停止銷售，但因無過錯免于承擔(dān)賠償責(zé)任
　　答案：B。此題考查了著作權(quán)的侵權(quán)問題。
　　甲從書畫市場購得《鳥巢》作品后，即對該作品原件享有所有權(quán)，作品原件的所有權(quán)人不是該作品的著作權(quán)人，但原件所有權(quán)人享有展覽權(quán)，故A選項(xiàng)表述錯誤。丙翻拍該作品，丙以自己的名義發(fā)表，構(gòu)成剽竊行為。乙的作品已經(jīng)發(fā)表，故不存在侵犯發(fā)表權(quán)的問題。本題的難點(diǎn)是丁的行為是否侵害了乙的著作權(quán)，對此存在不同觀點(diǎn)。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法第47條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用他人作品，即構(gòu)成侵權(quán)。不以行為人主觀上有過錯為要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)以行為人主觀上存在過錯為要件。
　　主流觀點(diǎn)采第二種觀點(diǎn)。故不宜認(rèn)定丁的行為侵害了乙的著作權(quán)。既然丁的行為不是侵權(quán)行為，當(dāng)然不存在停止侵害的問題。即使認(rèn)定丁的行為侵害了乙的著作權(quán)，乙沒有向丁主張侵權(quán)責(zé)任，故不存在丁的停止侵害問題。
　　再如卷三中第24題：甲公司擁有一項(xiàng)汽車儀表盤的發(fā)明專利，其權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征可以分解為a+b+c+d共四項(xiàng)。乙公司制造四種儀表盤，其必要技術(shù)特征可以作四種分解，甲公司與乙公司的必要技術(shù)特征所代表的字母相同，表明其相應(yīng)的必要技術(shù)特征相同或等同。乙公司的哪項(xiàng)技術(shù)侵犯了甲公司的專利？
　　A.b+c+d
　　B.a+b+c
　　C.a+b+d+e
　　D.a+b+c+d+e
　　答案：D。本題涉及專利權(quán)侵害的問題。
　　本題的難點(diǎn)在于不可能通過查找法條進(jìn)行作答。本題要求考生掌握發(fā)明專利申請的一些實(shí)際做法，如果后一專利申請覆蓋了前一專利的全部必要技術(shù)特征，則應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。如果后一專利申請沒有覆蓋前一專利的全部必要技術(shù)特征，則不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。
　　二、重在基礎(chǔ)穩(wěn)中求新
　　綜觀2008年國家司法考試的民法試題，在試題的內(nèi)容上可以發(fā)現(xiàn)重在基礎(chǔ)、穩(wěn)中求新的特點(diǎn)。
　　所謂重在基礎(chǔ)，試題的內(nèi)容設(shè)計就像上述考點(diǎn)分析一樣，都是民法學(xué)科中的基礎(chǔ)性學(xué)科考點(diǎn)，這些考點(diǎn)也是法學(xué)本科教學(xué)中要求學(xué)生在民法課程考試中必須掌握的考點(diǎn)，不存在偏點(diǎn)，以及實(shí)務(wù)中的行業(yè)規(guī)范、行業(yè)術(shù)語等學(xué)生不知道的考點(diǎn)。
　　例如卷三中第1題：關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
　　A.民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立
　　B.民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人
　　C.民事法律關(guān)系的客體包括不作為
　　D.民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定
　　答案：C。本題考查了民事法律關(guān)系的一般理論。
　　民事法律關(guān)系的一般理論是民法學(xué)科的基礎(chǔ)性理論，是學(xué)生進(jìn)入民法學(xué)科的入門知識。
　　本題中A選項(xiàng)表述錯誤，因?yàn)槊袷路申P(guān)系主要是由當(dāng)事人自主設(shè)立的，當(dāng)事人自主設(shè)立的民事法律關(guān)系可表現(xiàn)為合同關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和部分身份權(quán)關(guān)系，除當(dāng)事人自主設(shè)立以外，民事法律關(guān)系還可通過事實(shí)行為、行政行為、法院判決等形成。B選項(xiàng)表述錯誤，民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人，在特殊情況下，國家也可成為民事法律關(guān)系主體。C選項(xiàng)表述正確，民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果、權(quán)利和利益，行為當(dāng)然包括作為和不作為。D選項(xiàng)表述錯誤，民事法律關(guān)系的內(nèi)容既可以由當(dāng)事人約定，也可以由法律規(guī)定，甚至可能通過習(xí)慣確立。
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