房屋買賣中的“定金”條款大有學問

北京市致衡律師事務所-----安久坤律師

時下中國，房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，房地產(chǎn)交易活躍，但是在房地產(chǎn)業(yè)一片生機并帶動相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，因房屋買賣所引起的糾紛也日益增多，其實如果能在簽訂房屋買賣合同時對具體事項加以明確約定或者對所可能發(fā)生的風險予以事先寫明，有許多糾紛是可以避免的。但由于買賣雙方缺乏法律常識，而且在合同簽訂過程中，沒有專業(yè)律師進行指導幫助，許多人認為不就是簽訂個合同嘛，不會有什么問題的，而且還有中介參與，故而忽略了其中存在的巨大風險。這樣簽訂的房屋買賣合同往往不規(guī)范、不具體、事后缺乏可操作性。很多人都是在出現(xiàn)了問題后才想到合同的重要性，但為時已晚，為此付出不應有的代價。這里就房屋買賣中的“定金”條款的運用作一淺析，供大家參考。

一、什么是“定金”

定金是債的一種擔保方式，是指合同當事人約定的，為確保合同的履行，由一方當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)預先向?qū)Ψ浇桓兜囊欢铐棥鶆杖寺男袀鶆蘸?，給付定金的一方有權收回定金，或者將定金抵作價款；收受定金的一方不履行債務的，應當將雙倍的定金返還給付定金的一方。給付定金的一方不履行債務的，則無權要求返還定金。

　　依定金的目的和作用的不同，可以分為以下幾類：（1）成約定金，即以定金的交付作為債之成立的要件的定金。這種定金在日常生活中最為常見。（2）證約定金，即以定金的交付為債之成立的證明的定金。（3）違約定金，其性質(zhì)和作用與違約金相同，都具有間接地保證合同履行的效力。（4）解約定金，這種定金是解除合同的代價，交付定金的一方可以其喪失定金所有權來解除合同，接受定金的一方也可以用雙倍返還定金來實現(xiàn)合同的解除。（5）立約定金，是在訂立合同前而交付的定金，其目的或效力在于保證在此之后訂立正視合同。

二、什么是“定金合同”

“定金合同”是實踐性合同，所謂實踐性合同，就是實際履行后才發(fā)生效力的合同。定金合同當事人不能約定定金合同生效的時間，因為這是由法律明確規(guī)定的。定金合同的生效時間，即定金交付的時間，不交付定金合同不生效。因此，判斷一個定金合同是否存在與生效，最關鍵的是看定金是否給付?！稉７ā返诰攀畻l規(guī)定：定金應當以書面形式進行約定。當事人應當在合同中同時約定交付定金的期限，定金合同應當從當事人實際交付定金時起生效。

三、定金與訂金不同。

定金與訂金是性質(zhì)完全不同的兩個概念，實踐中人們往往容易混淆。

定金是當事人為了保證合同的履行，由一方當事人預先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的錢款。通俗上也可理解為合同履行“保證金”。這也說明了定金的根本的法律屬性，也就是一種債的“保證”。是一種擔保方式。

訂金與定金僅一字之差，在法律性質(zhì)上卻有天壤之別。訂金不是一個規(guī)范的概念,在法律上僅作為一種預付款的性質(zhì)。是預付款的一部分，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。合同履行的只作為抵充房款，不履行也只能如數(shù)返還?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條規(guī)定“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”。由此可見，當事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金罰則。因此，購房者簽字時一定要認真仔細不要寫錯，否則到時后悔不迭。

四、“定金”的法律特點

1、            雙倍返還原則：合同法第一百一十五條規(guī)定“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”這就是我們通常說的定金罰則。

2、            選擇適用原則：第一百一十六條規(guī)定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”所以，我們在簽訂房屋買賣合同時即簽訂了定金條款又簽訂了違約金條款的，如果出現(xiàn)糾紛時，可以選擇適用，哪個對自己有利就用哪個，但兩個條款不可同時使用。

3、            實際履行原則：《中華人民共和國擔保法》第九十條規(guī)定，“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”值得注意的是，約定定金后定金合同并未實際成立，定金成立的必要要件是定金的實際交付，這很重要。

4、            限定數(shù)額原則：《中華人民共和國擔保法》九十一條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。有的合同當事人為了保證合同履行，在訂立定金條款時無限制地書寫數(shù)額，這是錯誤的，法律規(guī)定是有“上限”的。

5、            《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”因此從法律角度看，定金有雙重性質(zhì)。第一，它可作為合同的擔保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金作為一把雙刃劍，還具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。