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1.所雇用的鐘點(diǎn)工因工受傷,雇主能否以雙方系勞務(wù)派遣關(guān)系為由拒絕賠付? 【審判指導(dǎo)意見】 勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系雖然本質(zhì)上都是提供一種活勞務(wù)服務(wù),有一定的相似性,但不屬于雇傭關(guān)系的勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系有著明顯的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。勞務(wù)關(guān)系的主體通常是不確定的,可能是兩個或兩個以上的主體,既可能是法人之間又或是自然人之間,還存在于法人與自然人之間。而雇傭關(guān)系相對確定,其中處于雇員地位的當(dāng)事人是自然人。相對勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系而言,勞動關(guān)系的主體確定程度更強(qiáng),即一方是用人單位(企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織等),另一方必定是作為自然人提供勞務(wù)的勞動者。勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系,彼此之間的隸屬關(guān)系、人身依附性較弱,在勞務(wù)關(guān)系中,雙方當(dāng)事人按照《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規(guī)定,遵循平等、自愿、公平等原則,雙方是平等的民事法律關(guān)系,勞動者提供勞務(wù),接受勞務(wù)者支付報酬,從某種意義上說,勞務(wù)的提供者在一定程度上可以發(fā)揮其主觀能動性,按照自己的自由意志提供勞務(wù),例如家庭雇請的家教,他可以根據(jù)其自身的經(jīng)驗(yàn)及接受家教的小朋友的實(shí)際情況,自主地編制-套符合小朋友現(xiàn)階段學(xué)習(xí)狀況的課程。相比較而言,雇傭關(guān)系的當(dāng)事人不僅存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系,還存在一定的人身依附性,雇員一方一般要按照雇主的指示范圍進(jìn)行勞務(wù),雙方存在一定的隸屬性,對于不屬于指示范圍的勞務(wù)造成的損害,雇主是可以不負(fù)法律責(zé)任的。而在勞動關(guān)系中,隸屬性和人身依附性就更強(qiáng),勞動者除提供勞動外,還要接受用人單位的管理,并遵循其內(nèi)部的規(guī)章制度等。在實(shí)際生活中,勞動者與用人單位地位往往不能平等。勞務(wù)關(guān)系中,勞動者是使用自己的生產(chǎn)資料或工具為他人提供服務(wù)的,而在雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系中,一般是雇傭者提供自己的生產(chǎn)資料或工具供受雇者使用。第四,勞務(wù)提供者的待遇及風(fēng)險承擔(dān)不同在勞務(wù)關(guān)系中,勞務(wù)提供者自主管理、自由支配自己的體力和時間,勞務(wù)的需求者只享受勞務(wù)成果,不對提供勞務(wù)者實(shí)行監(jiān)管。提供勞務(wù)者一般根據(jù)合同的約定或自己的勞務(wù)成果獲取報酬,不享有其他福利待遇。而在雇傭關(guān)系中,雇員除獲得自己勞動所得的報酬外,還享有其他待遇,尤其在勞動關(guān)系中,勞動提供者可享有醫(yī)療保險、失業(yè)保險、住房補(bǔ)貼等待遇。在風(fēng)險承擔(dān)方面,勞務(wù)關(guān)系的用工方與提供方按照各自過錯承擔(dān)法律責(zé)任;而在雇傭關(guān)系中,雇員受傷,雇主承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。勞動關(guān)系中,勞動者按照《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)、《工傷保險條例》向用人單位行使權(quán)利。勞務(wù)關(guān)系中,雙方當(dāng)事人都是根據(jù)合同自治原則約定彼此的權(quán)利義務(wù),受國家干預(yù)程度少,只要不違反強(qiáng)制性的法律法規(guī)條款，雙方當(dāng)事人完全可以自由協(xié)商確定合同的條文。雇傭關(guān)系相對勞務(wù)關(guān)系而言,國家干預(yù)就稍強(qiáng)一些,例如《人身損害司法解釋》規(guī)定的雇主應(yīng)對雇員在受雇工作中受傷承擔(dān)無過錯責(zé)任,而雇傭關(guān)系中的勞動關(guān)系,國家干預(yù)程度較強(qiáng),以強(qiáng)行法的形式規(guī)定勞動者的權(quán)利與義務(wù)。目前家政服務(wù)市場上的鐘點(diǎn)工大多未經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn),其與雇主形成雇傭合同關(guān)系,一旦出現(xiàn)鐘點(diǎn)工墜樓身亡,因其具有完全民事行為能力,應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。公益性家政服務(wù)中介的行為目的是促進(jìn)社會就業(yè),對于損害的發(fā)生不具有過錯,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。作為用工方的雇主應(yīng)盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù),否則對鐘點(diǎn)工發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任。2.勞務(wù)派遣中,用工單位能否與被派遣勞動者約定試用期?試用期是指用人單位對新招收的員工的思想品德、勞動態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察的時間期限。目前用人單位在用工過程中濫用試用期侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍,主要存在以下方面:(1)試用期過長。(2)試用期待遇過低。(3)用人單位在試用期間隨意解除合同。在勞務(wù)派遣中,一般情況下勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同時是不能單獨(dú)與勞動者約定試用期的。因?yàn)椋瑒趧诱卟幌蚺汕矄挝惶峁﹦趧?且勞動者的工作崗位尚未確定,將來的選擇余地較大,派遣單位本身無須對勞動者是否適合工作進(jìn)行考察。但有個例外,如果用工單位已明確崗位,并提出條件,需要派遣單位對外招聘適格的勞動者,此時,派遣單位為考察勞動者是否符合用工單位條件,可以與勞動者約定試用期。但是,為了維護(hù)用工單位的利益,考察勞動者是否可以勝任用工單位的工作，用工單位可以在與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定勞務(wù)派遣人員的試用期,當(dāng)然還應(yīng)征得勞動者同意。在勞務(wù)派遣中,如果被派遣勞動者在試用期內(nèi)被用工單位證明不符合錄用條件,用工單位可以將勞動者退回派遣單位。對于上述規(guī)定中的試用期應(yīng)當(dāng)進(jìn)行狹義理解,這是實(shí)踐中必須注意的。用工單位不能單獨(dú)與勞動者約定試用期。雖然勞動者是為用工單位提供勞動,用工單位以此考察勞動者是否勝任工作更為合適,但是,用工單位與勞動者并未簽訂勞動合同,雙方不存在勞動合同關(guān)系,勞動者是與派遣單位簽訂勞動合同,與派遣單位存在勞動關(guān)系。因此,如果用工單位單獨(dú)與勞動者約定試用期,則與法理相矛盾,缺乏理論支撐?；诖?勞務(wù)派遣中的試用期應(yīng)當(dāng)理解為用工單位、勞務(wù)派遣單位和勞動者共同約定試用期,這樣既不違背法理,也能保護(hù)用工單位的利益,將來發(fā)生糾紛也易于解決。勞動者在該用工單位完成任務(wù)或約定期限屆滿后又回到派遣單位等候派遣。當(dāng)該勞動者第二次被派遣到其他用工單位時,其他用工單位能否與該勞動者再次約定試用期呢?答案是肯定的。盡管勞動合同法明確規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但應(yīng)注意,由于在勞務(wù)派遣中使用試用期的主要是用工單位,且是用工單位、派遣單位與勞動者共同約定的,因此,當(dāng)用工單位不同時,其當(dāng)然可以約定試用期,并不屬于'同一用人單位”。前已論述,派遣單位通常情況下是不能與勞動者約定試用期的,所以在勞務(wù)派遣中,“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”應(yīng)當(dāng)將派遣單位排除在外,只有這樣理解才不與法律規(guī)定相悖。3.勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任如何分擔(dān)？【審判指導(dǎo)意見】
修改后的《勞動合同法》第92條將用工單位和勞務(wù)派遣單位之間的雙方相互連帶更改為勞務(wù)派遣單位對用工單位的單方連帶。相互連帶的表現(xiàn)形式是法律不限定責(zé)任引發(fā)主體或者任何連帶責(zé)任主體皆應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，是連帶責(zé)任的主要類型。單方連帶是指連帶責(zé)任主體對特定一方的行為所導(dǎo)致的損害承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)弱者責(zé)任的承擔(dān)，如擔(dān)保法中的連帶擔(dān)保。相較于相互連帶，單方連帶限定了導(dǎo)致?lián)p害的主體或者事由，即設(shè)置了承擔(dān)連帶責(zé)任的嚴(yán)格條件，在行為主體均可能對債務(wù)人造成損害的情形下，對債務(wù)人的保護(hù)更弱一些。有人對這一修改提出質(zhì)疑，認(rèn)為勞務(wù)派遣大量在國有企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)使用，而且發(fā)展最快的是國有企業(yè)，上述用工單位的經(jīng)濟(jì)能力無疑更強(qiáng)，但《勞動合同法》的修改在法律責(zé)任分配上偏重于派遣單位，這不利于遏止勞務(wù)派遣的濫用，也不利于對勞動者利益的保護(hù)。我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀確實(shí)是用工單位的經(jīng)濟(jì)能力反而強(qiáng)于勞務(wù)派遣單位，但從法律邏輯推理來看，勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的用人義務(wù)；用工單位基于用工的事實(shí)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任，不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣單位的所有雇主責(zé)任。派遣單位致勞動者損害時，用工單位不具有可責(zé)難性。相反，用工單位有未支付加班費(fèi)、績效獎金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇等行為，給被派遣勞動者造成損失的，出于勞務(wù)派造單位是用人單位以及分擔(dān)勞動者受償不能的風(fēng)險的考量，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。單方連帶不會導(dǎo)致被派遣勞動者損害賠償?shù)牟怀浞?，從勞動合同法的?guī)定來看，傳統(tǒng)意義上用人單位的義務(wù)大部分被分配給了用工單位，派遣單位的責(zé)任負(fù)擔(dān)較少，發(fā)生派遣單位損害勞動者權(quán)益的情形自然相對較少，且派遣單位合法運(yùn)營是政府對派遣業(yè)管理和監(jiān)管的重點(diǎn)，派遣單位不履行這些義務(wù)的可能性較小。另外，對于居于雇主地位的工傷賠償?shù)蓉?zé)任，連帶責(zé)任不能發(fā)揮其作用。
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