來(lái)源:   刑事實(shí)務(wù)

審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件若干疑難問(wèn)題探討

——基于對(duì)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的再次解讀

最高人民法院刑四庭  陸建紅

載《刑事審判參考》第117集、“說(shuō)刑品案”公號(hào)

2017年7月21日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布了《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》），自2017年7月25日起實(shí)施。為配合該《涉賣淫刑案解釋》的實(shí)施，起草小組成員撰寫了相關(guān)理解適用文章[1]。《涉賣淫刑案解釋》實(shí)施以來(lái)，總的來(lái)看，大家基本能正確理解和運(yùn)用。但仍有不少地方法院的同志來(lái)電、來(lái)信咨詢有關(guān)問(wèn)題，表達(dá)了對(duì)審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件有關(guān)問(wèn)題的不同看法。此外，確實(shí)還有一些問(wèn)題，《涉賣淫刑案解釋》并未涉及，也有些問(wèn)題，由于過(guò)于細(xì)小瑣碎，《涉賣淫刑案解釋》的理解適用文章未能顧及。基于這些原因，筆者擬以刑法和《涉賣淫刑案解釋》的有關(guān)規(guī)定為指導(dǎo)，結(jié)合刑法學(xué)的基本原理，對(duì)辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件中的若干疑難問(wèn)題，談點(diǎn)個(gè)人看法。

一、協(xié)助組織賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？協(xié)助組織賣淫犯罪中是否可區(qū)分主從犯？

協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪是兩個(gè)密切關(guān)聯(lián)的犯罪。從本質(zhì)上說(shuō)，大多數(shù)協(xié)助組織賣淫行為屬于組織賣淫共同犯罪從犯的性質(zhì)，但也有部分行為人成立專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、運(yùn)輸組織等，專門從事協(xié)助組織賣淫的行為，這部分行為的獨(dú)立性就非常強(qiáng)，將其以組織賣淫罪的從犯處理，不符合這類行為的本質(zhì)。因此，1997年刑法單獨(dú)規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪。這說(shuō)明，這類行為，有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨(dú)立的罪名，適用單獨(dú)的法定刑處罰，不再適用刑法關(guān)于從犯的處罰原則。《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款也對(duì)協(xié)助賣淫罪的概念和處理原則作了明確規(guī)定：“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。”據(jù)此，對(duì)協(xié)助組織賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，可分兩種情況。1.作為組織賣淫從犯性質(zhì)的協(xié)助組織賣淫行為，其入罪標(biāo)準(zhǔn)依托于組織賣淫行為是否構(gòu)成犯罪。只有在組織賣淫行為構(gòu)成犯罪的前提下，協(xié)助組織行為才構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

最高人民檢察院、公安部于2017年4月27日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》第十二條規(guī)定：“在組織賣淫的犯罪活動(dòng)中，幫助招募、運(yùn)送、培訓(xùn)人員3人以上，或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等，起幫助作用的，應(yīng)予立案追訴。”同時(shí)，要注意正確適用《涉賣淫刑案解釋》第四條第二款關(guān)于“在具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的會(huì)所、洗浴中心等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無(wú)前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪”的規(guī)定。2.相對(duì)獨(dú)立于組織賣淫犯罪的協(xié)助組織賣淫行為，如成立專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、運(yùn)輸組織等，對(duì)這類行為，《涉賣淫刑案解釋》沒(méi)有明確其入罪標(biāo)準(zhǔn)。

我們認(rèn)為，可以參照組織賣淫罪的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即培訓(xùn)三人或運(yùn)輸三人以上的，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。其理由，一是這一類型的協(xié)助組織賣淫犯罪，與前述類型的協(xié)助組織賣淫犯罪相比，其社會(huì)危害性更大。而且，由于該類型犯罪本身具有一定的組織性，偵查難度也更大，犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性更大，主觀惡性也更深，因此，參照組織賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)有利于被告人，而不會(huì)對(duì)被告人處以偏重的刑罰。二是《涉賣淫刑案解釋》第五條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，除非法獲利以組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的一半即五十萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)外，其他標(biāo)準(zhǔn)與組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)完全一致。

另外，刑法專門規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪以后，并不影響組織賣淫共同犯罪中根據(jù)案件事實(shí)可以區(qū)分主從犯；同樣，協(xié)助組織賣淫罪本身也有主從犯之分，如有的犯罪分子成立專門的運(yùn)送賣淫女團(tuán)伙，在團(tuán)伙內(nèi)部就有主從犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主從犯的問(wèn)題。

實(shí)踐中，要注意區(qū)別組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪。不能把組織賣淫犯罪中的從犯，一律簡(jiǎn)單地認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪犯。要嚴(yán)格按照刑法和《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪。實(shí)踐中容易出現(xiàn)的誤區(qū)是，主犯設(shè)置了組織賣淫的場(chǎng)所，而幫助主犯管理的人員處于幫助地位，因而認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

如某法院審理的被告人胡某等八人協(xié)助組織賣淫案，余某某（另案處理）于2016年8月3日與某公司簽訂承包地下停車協(xié)議，后利用該場(chǎng)所從事組織賣淫嫖娼的活動(dòng)。余某某為老板，被告人胡某為執(zhí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理，被告人夏某某負(fù)責(zé)收銀，被告人方某、李某、張某、吳某某、嚴(yán)某某等營(yíng)銷人員通過(guò)網(wǎng)站、QQ、微信等方式發(fā)布招嫖信息，并將嫖客帶到某俱樂(lè)部，再由被告人龍某某進(jìn)行確認(rèn)嫖客身份后將嫖客放入到賣淫場(chǎng)所，方某等營(yíng)銷人員再行安排房間讓嫖客和賣淫人員進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)。嫖娼按照事先規(guī)定進(jìn)行分成。2016年8月30日晚，公安人員查獲了本案，當(dāng)場(chǎng)抓獲賣淫嫖娼人員5對(duì)10人。公訴機(jī)關(guān)以協(xié)助組織賣淫罪提起公訴，法院以對(duì)胡某等八名人員均以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。我們認(rèn)為，本案中，除胡某以外的被告人，其行為性質(zhì)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪均沒(méi)問(wèn)題。但胡某雖然地位上次于另案處理的余某某，其行為卻應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪。因?yàn)槠湓谟嗄衬碁槭椎馁u淫犯罪團(tuán)伙中，擔(dān)任了執(zhí)行經(jīng)理的角色，所負(fù)責(zé)的是日常管理，而不是實(shí)施充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等角色，也不是幫助招募、運(yùn)送人員等處于協(xié)助地位的行為，其行為本質(zhì)上屬于管理和控制賣淫人員的行為，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪。

二、組織賣淫等涉賣淫類犯罪的既未遂如何界定

有同志提出，行為人實(shí)施組織賣淫或者容留賣淫、介紹賣淫等犯罪時(shí)，賣淫嫖娼人員的性交易正在進(jìn)行甚至還未開始時(shí)，即被公安機(jī)關(guān)查獲。此時(shí)，組織、容留、介紹賣淫行為是犯罪既遂還是犯罪未遂？我們認(rèn)為，組織、容留、介紹賣淫以其組織、容留、介紹行為的實(shí)施為犯罪既遂界限，即只要組織、容留、介紹行為實(shí)施完畢，就處于犯罪既遂狀態(tài)。至于賣淫人員與嫖客是否實(shí)際發(fā)生了賣淫嫖娼違法活動(dòng)以及賣淫嫖娼活動(dòng)是否處于結(jié)束狀態(tài)，都不影響組織、容留、介紹賣淫行為的既遂狀態(tài)成立。

其理由：1.涉賣淫類刑事犯罪屬于妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，其犯罪客體是社會(huì)管理秩序及社會(huì)風(fēng)尚，刑法懲處的是犯罪行為本身，而不是賣淫嫖娼行為。因此，以組織、容留、介紹等行為完成狀態(tài)作為此類犯罪的既遂界限符合立法目的。2.有利于突出打擊重點(diǎn)。刑法打擊的重點(diǎn)不在于賣淫嫖娼行為本身，而在于組織賣淫等犯罪行為。而且，在我國(guó)，賣淫嫖娼行為除故意傳播性病、故意傳播艾滋病外，其本身并不構(gòu)成犯罪，如果將組織、容留、介紹賣淫犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)推后到賣淫嫖娼行為完成時(shí)，無(wú)疑會(huì)在一定程度上放縱犯罪，不利于準(zhǔn)確、嚴(yán)厲地打擊犯罪。

協(xié)助組織賣淫是組織賣淫行為的幫助犯，有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，獨(dú)立的法定刑。因此，其定罪有自身的標(biāo)準(zhǔn)，其量刑也有自己的幅度范圍。其既遂問(wèn)題也有自己的標(biāo)準(zhǔn)。判斷協(xié)助組織賣淫是否既遂，是行為人是否實(shí)施了協(xié)助組織賣淫的行為。根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第四條規(guī)定，協(xié)助組織賣淫行為是指明知他人實(shí)施組織犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等行為。因此，行為人只要實(shí)施了這些行為，就屬于犯罪既遂。至于組織賣淫犯罪活動(dòng)中的賣淫嫖娼是否完成，甚至是否實(shí)際實(shí)施，都不影響協(xié)助組織賣淫行為的既遂。

強(qiáng)迫賣淫的既未遂判斷問(wèn)題，涉及到被害人的意志與行為不一致問(wèn)題。也就是說(shuō)，賣淫人員的賣淫行為并非出于自愿，而是被迫。這不同于組織、容留、介紹賣淫犯罪中，賣淫人員的賣淫行為是出于自愿的。強(qiáng)迫賣淫行為發(fā)展有一個(gè)過(guò)程，包括實(shí)施強(qiáng)迫他人被迫同意賣淫、準(zhǔn)備為他人提供性服務(wù)、開始賣淫、賣淫行為完成等階段。將上述階段中的哪一個(gè)階段，作為判斷強(qiáng)迫賣淫行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)，不能隨心所欲。

我們認(rèn)為，判斷強(qiáng)迫賣淫的既未遂問(wèn)題，既要看行為人的強(qiáng)迫行為是否已經(jīng)實(shí)施，也要看被強(qiáng)迫賣淫人員的賣淫行為是否實(shí)施。行為人的強(qiáng)迫行為，包括暴力、威脅或者其他手段已經(jīng)實(shí)施，被強(qiáng)迫賣淫人員已經(jīng)與嫖娼者達(dá)成合意并基于該合意著手實(shí)施賣淫嫖娼行為的，就可以認(rèn)定強(qiáng)迫賣淫行為已經(jīng)既遂。這當(dāng)中，關(guān)于賣淫行為開始實(shí)施，指的是開始實(shí)施而不是已經(jīng)完成。賣淫嫖娼是一個(gè)過(guò)程，為賣淫嫖娼所做的談價(jià)格、找地點(diǎn)、性交易前準(zhǔn)備、性交易過(guò)程等均屬賣淫嫖娼的組成部分，只要被強(qiáng)迫賣淫人員實(shí)施了上述一個(gè)或數(shù)個(gè)行為實(shí)施的，均應(yīng)認(rèn)定賣淫行為開始實(shí)施。實(shí)踐中特別要注重四種狀態(tài)下的既遂。

1.強(qiáng)迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經(jīng)進(jìn)入與嫖娼人員約定地點(diǎn)，還未開始實(shí)施賣淫嫖娼活動(dòng)，即被公安人員查獲的，也應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫行為已經(jīng)既遂。

2.強(qiáng)迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經(jīng)進(jìn)入與嫖娼人員約定地點(diǎn)，賣淫人員逃離賣淫嫖娼場(chǎng)所，從而使嫖娼人員實(shí)際無(wú)法實(shí)施嫖娼行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定強(qiáng)迫賣淫行為既遂。

3.強(qiáng)迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經(jīng)進(jìn)入與嫖娼人員約定地點(diǎn)，賣淫人員與嫖娼人員商談后，嫖娼人員放棄嫖娼行為的。

4.被害人已被迫賣淫，在賣淫過(guò)程中，嫖客沒(méi)有接受性服務(wù)，或者進(jìn)行的只是一般猥褻行為，或者嫖客因自身的因素沒(méi)能實(shí)現(xiàn)嫖娼目的的。

上述四種狀態(tài)下，均應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)迫賣淫行為已經(jīng)既遂。這主要原因就是賣淫嫖娼活動(dòng)已經(jīng)開始實(shí)施，只是尚未進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的發(fā)生性關(guān)系行為或者無(wú)法發(fā)生性關(guān)系而已。下列情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫未遂：1.強(qiáng)迫行為并未實(shí)現(xiàn)目的，即強(qiáng)迫行為沒(méi)有達(dá)到強(qiáng)制他人的目的，被害人一直拒絕賣淫的；2.強(qiáng)迫行為使他人不得不同意賣淫，但被害人答應(yīng)后又在進(jìn)入賣淫場(chǎng)所前拒絕的或者在進(jìn)入賣淫場(chǎng)所前逃脫的 ，則行為人仍然沒(méi)有達(dá)到強(qiáng)制他人賣淫的目的。

引誘賣淫（包括引誘幼女賣淫）的既未遂判斷問(wèn)題，涉及到被害人意志內(nèi)容的轉(zhuǎn)變的問(wèn)題。引誘賣淫不同于強(qiáng)迫賣淫。強(qiáng)迫賣淫的賣淫人員是自始至終不同意賣淫，其賣淫完全是被強(qiáng)迫的。而引誘賣淫的賣淫人員是開始沒(méi)有賣淫意愿，經(jīng)引誘后自愿賣淫的。因此，應(yīng)當(dāng)以賣淫人員是否被引誘并著手實(shí)施賣淫作為引誘賣淫行為的既遂標(biāo)志。賣淫人員意志轉(zhuǎn)變且開始實(shí)施賣淫行為時(shí)，即為引誘賣淫完成時(shí)。不能將賣淫行為的完成作為引誘行為的既遂標(biāo)志。引誘行為的完成和被引誘對(duì)象賣淫行為的開始構(gòu)成了引誘賣淫行為既遂的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，兩者缺一不可。

三、如何認(rèn)定松散型管理的組織賣淫行為與容留賣淫的區(qū)別

組織賣淫與容留賣淫的最大區(qū)別在于行為人對(duì)賣淫人員是否實(shí)施了管理、控制行為。《涉賣淫刑案解釋》第一條規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的'組織他人賣淫’”。“組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場(chǎng)所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。”結(jié)合刑法理論和《涉賣淫刑案解釋》的上述規(guī)定，我們認(rèn)為，組織賣淫罪的最主要特征是犯罪分子實(shí)施的行為屬于組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來(lái)后如何管理、控制賣淫活動(dòng)的行為。前者是一種手段，如招募、雇傭、糾集等，實(shí)務(wù)中，也包括容留等手段。但組織賣淫中的容留與單純的容留賣淫是有質(zhì)的區(qū)別的，組織賣淫中的容留，是為組織賣淫服務(wù)的，是作為組織賣淫的一種手段，而單純的容留賣淫，其本身就是容留賣淫罪的犯罪行為，是該罪構(gòu)成要件中客觀方面的基本內(nèi)容，而沒(méi)有相應(yīng)的管理、控制行為。后者則是組織賣淫即管理或者控制他人賣淫的手段之一 。因此，組織賣淫行為的主要行為特征是管理和控制。這里的管理和控制是對(duì)賣淫人員以及賣淫活動(dòng)的管理和控制。

至于賣淫人員是否自愿賣淫，不影響組織賣淫行為的成立。管理和控制的主要表現(xiàn)就是賣淫人員在何處、何時(shí)賣淫、向誰(shuí)賣淫、如何收費(fèi)、如何分配賣淫的收入甚至賣淫人員的日常行為都是由組織賣淫行為人決定。即使賣淫人員自愿賣淫，但在上述事項(xiàng)上也是由組織賣淫行為人決定的。當(dāng)然，組織賣淫行為必須具備一定規(guī)模要件。如果賣淫人員不到三人的，應(yīng)當(dāng)降格認(rèn)定為容留賣淫。因?yàn)?，《涉賣淫刑案解釋》將組織賣淫罪中被組織賣淫人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。

另外，在一般情況下，組織賣淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣淫場(chǎng)所的，如以賓館、洗浴中心、會(huì)所、發(fā)廊、旅店、飯店等為固定場(chǎng)所或者以經(jīng)營(yíng)賓館、洗浴中心、會(huì)所等為名，行組織賣淫之實(shí)。但近些年來(lái)，面對(duì)嚴(yán)厲的“掃黃”活動(dòng)，一些不法之徒采取動(dòng)態(tài)管理方式，即不建立固定的賣淫窩點(diǎn)，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施，指揮、控制著多人從事賣淫活動(dòng)。這種動(dòng)態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個(gè)賣淫行為組織起來(lái)，既能擴(kuò)大賣淫的范圍，又便于逃避公安機(jī)關(guān)的追查。這類沒(méi)有固定場(chǎng)所的組織賣淫行為，非常明顯地體現(xiàn)了組織者的管理、控制行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫行為。

而容留他人賣淫，是指行為人故意為他人從事賣淫、嫖娼活動(dòng)提供場(chǎng)所的行為。既包括在自己所有的、管理的、使用的、經(jīng)營(yíng)的固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動(dòng)，也包括在流動(dòng)場(chǎng)所，如運(yùn)輸工具中容留他們賣淫、嫖娼[2]。

通過(guò)以上對(duì)組織賣淫行為主要特征的分析，我們可以看出，組織賣淫行為，尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫行為，與單純的容留賣淫行為，最主要的區(qū)別在于行為人對(duì)賣淫人員的賣淫活動(dòng)是否實(shí)施了管理、控制行為。組織賣淫行為的最主要行為特征是對(duì)賣淫活動(dòng)實(shí)施了管理、控制行為，而容留賣淫行為人對(duì)賣淫人員的賣淫活動(dòng)既不管理，更不控制，而僅僅提供固定或者臨時(shí)租借的場(chǎng)所以及流動(dòng)場(chǎng)所，收取一定的場(chǎng)所費(fèi)用甚至不收取任何費(fèi)用，對(duì)賣淫人員在何時(shí)賣淫、向誰(shuí)賣淫、如何收費(fèi)等均不過(guò)問(wèn)，至于賣淫人員的日常行為，更是賣淫人員自行安排。

實(shí)踐中，有的犯罪分子實(shí)施組織賣淫犯罪行為時(shí)，利用發(fā)廊、按摩店等，招募多名賣淫人員，但賣淫人員來(lái)去自由，與犯罪分子之間沒(méi)有人身管理關(guān)系。此時(shí)，我們應(yīng)該透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。控制、限制和管理賣淫人員除賣淫活動(dòng)外的行為，是一般組織賣淫犯罪的普遍現(xiàn)象，但是，組織賣淫罪強(qiáng)調(diào)的是犯罪分子對(duì)賣淫人員賣淫活動(dòng)的管理和控制。犯罪分子是否對(duì)賣淫人員賣淫活動(dòng)以外的行為進(jìn)行管理和控制，并不是組織賣淫罪的本質(zhì)特征。即使賣淫人員來(lái)去自愿，只要犯罪分子收取和分配賣淫人員賣淫所收取的費(fèi)用，為賣淫活動(dòng)提供食宿和放風(fēng)等，而不是賣淫人員收取嫖資后向犯罪分子繳納場(chǎng)所費(fèi)用的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子的犯罪性質(zhì)為組織賣淫，而不是容留賣淫。實(shí)踐中，有的法院建議，對(duì)于非集團(tuán)化、公司化的非規(guī)模性組織賣淫案件，要充分考慮被告人對(duì)賣淫人員的控制和管理程度，賣淫人員人身自由程度和社會(huì)危害性等因素，對(duì)僅有一兩名經(jīng)營(yíng)者負(fù)責(zé)收取嫖資或者管理的，只要行為人沒(méi)有引誘、強(qiáng)迫行為，一般以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到組織賣淫罪與容留賣淫罪的最本質(zhì)區(qū)別，也與刑法及《涉賣淫刑案解釋》突出打擊重點(diǎn)，嚴(yán)懲組織賣淫犯罪的精神不相符。

四、《涉賣淫刑案解釋》對(duì)組織賣淫和協(xié)助組織賣淫犯罪概念表述均用了“招募”一詞，如何區(qū)分

《涉賣淫刑案解釋》第一條第一款規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。第四條第一款規(guī)定：明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管帳人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。有同志咨詢：兩個(gè)條文都用了招募一詞，含義是否相同？如果相同，如何判斷招募這一行為是組織賣淫還是協(xié)助組織賣淫？

我們認(rèn)為，招募，作為一個(gè)詞語(yǔ)，其含義是相同的，其原本意思是：為了吸引足夠數(shù)量的具備相應(yīng)能力和態(tài)度，從而助力于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的人員而開展的一系列活動(dòng)，如招攬有意向的人員，參與并配合共同建立的活動(dòng)、工作任務(wù)等。其基本內(nèi)涵是征召募集的意思。招募本是一個(gè)中性詞，但在涉賣淫類犯罪中，招募是指行為人為了組織賣淫活動(dòng)而向社會(huì)招集賣淫人員。組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)罪要件中“招募”一詞的含義是一樣的。但是，“招募”在組織賣淫罪中只是一種手段，并非犯罪方面的構(gòu)成要件，而只是組織賣淫罪中管理或者控制他人賣淫這一客觀方面構(gòu)成要件的手段之一。組織賣淫罪的犯罪行為是管理和控制賣淫人員，而協(xié)助組織賣淫罪中的“招募”就是犯罪行為本身。此其一。其二，組織賣淫罪中，行為人招募的目的是為了自己實(shí)現(xiàn)組織賣淫犯罪，而協(xié)助組織賣淫罪中，行為人招募的目的是為了幫助組織賣淫者。也就是說(shuō)，理解“招募”一詞，必須把其放到具體的法條語(yǔ)境中理解和適用。唯如此，才能區(qū)別招募行為實(shí)施人所犯之罪是組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪。

五、如何理解組織、強(qiáng)迫賣淫“造成被組織、強(qiáng)迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果”這一情節(jié)嚴(yán)重的情形

根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第二條第五項(xiàng)、第五條第五項(xiàng)、第六條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，造成被組織賣淫的人、被招募、運(yùn)送賣淫的人以及被強(qiáng)迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”、協(xié)助組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”和強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。

對(duì)此要件的理解，應(yīng)當(dāng)明確：1.這里的“自殘、自殺”不是基于組織賣淫、協(xié)助組織賣淫以及強(qiáng)迫賣淫犯罪分子的故意行為。如果是上述犯罪分子的故意行為，則應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人、故意傷害罪等對(duì)犯罪分子數(shù)罪并罰。所犯故意殺人、故意傷害罪，如果應(yīng)當(dāng)判處死刑的，可以依法判處死刑。

2.這里“自殘、自殺”是一種結(jié)果，而不是行為本身，即賣淫人員的自殘、自殺行為必須導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾或者死亡的結(jié)果，如果行為人僅有自殘、自殺的行為，但沒(méi)有造成嚴(yán)重殘疾或者死亡結(jié)果的，不能認(rèn)定為造成賣淫人員自殘、自殺的情形。

3.這里的其他嚴(yán)重后果，是指與嚴(yán)重殘疾、死亡基本同質(zhì)的后果，如造成賣淫人員嚴(yán)重精神病致不能自理生活的，造成多人重傷的，等等。

4.賣淫人員在賣淫期間發(fā)生死亡、嚴(yán)重殘疾等嚴(yán)重后果，且該嚴(yán)重后果與賣淫活動(dòng)有緊密的因果或者條件關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”。如四川省宜賓市某區(qū)人民法院審理被告人胡宗友、李仲達(dá)組織賣淫案，賣淫人員牟某某于2016年8月15日在進(jìn)行賣淫活動(dòng)時(shí)，因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中，賣淫人員的死亡既非賣淫人員的自殺引起，也非被告人胡宗友、李仲達(dá)所實(shí)施，但發(fā)生在賣淫活動(dòng)期間，且因嫖資糾紛而引發(fā)，因此，與賣淫活動(dòng)有著刑法意義上的緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”。

六、關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫罪是否選擇性罪名問(wèn)題

《涉賣淫刑案解釋》第六條第二款規(guī)定：行為人既有組織賣淫犯罪行為，又有強(qiáng)迫賣淫犯罪行為，且具有以下情形之一的，以組織、強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”論處：（一）組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫行為中具有本解釋第二條、本條前款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一的；（二）賣淫人員累計(jì)達(dá)到本解釋第二條第一、二項(xiàng)規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的；（三）非法獲利數(shù)額相加達(dá)到本解釋第二條第四項(xiàng)規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的。

根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》的這一規(guī)定，組織、強(qiáng)迫賣淫罪為選擇性罪名。這是《涉賣淫刑案解釋》對(duì)組織、強(qiáng)迫賣淫罪罪名的新表述。為什么說(shuō)組織、強(qiáng)迫賣淫罪是選擇性罪名？1979年刑法只規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪，沒(méi)有組織賣淫罪。1997年刑法第三百五十八條規(guī)定“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處....”。1997年12月11日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》，將組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪作為兩個(gè)罪名規(guī)定。實(shí)踐中，單獨(dú)的強(qiáng)迫賣淫犯罪并不多見，一般都是組織賣淫犯罪中夾帶強(qiáng)迫賣淫犯罪行為。在這種情況下，定組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪并予以數(shù)罪并罰，不是那么科學(xué)。《刑法修正案（九）》將罪狀描述作了修改，將原來(lái)的“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的”修改為“組織、強(qiáng)迫賣淫的”。據(jù)此，《涉賣淫刑案解釋》將組織、強(qiáng)迫賣淫的情節(jié)合并計(jì)量就有了法律依據(jù)。既然情節(jié)可以合并計(jì)量，那么《涉賣淫刑案解釋》將組織、強(qiáng)迫賣淫罪作為選擇性罪名規(guī)定是正確的。《刑法修正案（九）》后，兩高對(duì)這兩個(gè)罪名沒(méi)有專門作出規(guī)定。原來(lái)關(guān)于罪名的規(guī)定，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛返某雠_(tái)而失去依據(jù)。《涉賣淫刑案解釋》是由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的，可以理解為“兩高”根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，對(duì)組織、強(qiáng)迫賣淫罪的罪名作了修正。

七、一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，能否比照適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第四項(xiàng)關(guān)于“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”規(guī)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“舉重以明輕”、“舉輕以明重”是長(zhǎng)期以來(lái)的司法規(guī)則。既然行為人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”，都要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰，那么，“一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”，更要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。

我們不同意這個(gè)觀點(diǎn)。主要理由是：

（一）對(duì)《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的入罪門檻，不宜突破。司法解釋對(duì)引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成條件在第八條第一款已經(jīng)作了明確而詳盡的規(guī)定，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照該規(guī)定執(zhí)行。《涉賣淫刑案解釋》對(duì)于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。主要從以下幾個(gè)方面考慮。一是從賣淫人數(shù)考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例，對(duì)具有同類行為被行政處罰過(guò)的人作出降低入罪門檻的規(guī)定。四是根據(jù)行為人獲利情況確定入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，《涉賣淫刑案解釋》對(duì)于本罪的入罪門檻問(wèn)題，已經(jīng)考慮到方方面面的情況。

（二）《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定不宜適用“舉輕以明重”規(guī)則。“舉輕以明重”指的是對(duì)危害輕的行為都要進(jìn)行處罰，對(duì)危害重的行為更要進(jìn)行處罰。這種理解，在類推制度存在的環(huán)境下還說(shuō)得過(guò)去。自從1997年刑法廢除了類推制度，實(shí)行嚴(yán)格的“罪刑法定”原則后，適用“舉輕以明重”規(guī)則要非常謹(jǐn)慎。《涉賣淫刑案解釋》將行為人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”作為入罪條件，并不單純從社會(huì)危害角度考慮，而更多地是從行為人的主觀惡性考慮，主要目的是為了較好地評(píng)價(jià)主觀惡性較深的容留、介紹賣淫行為。而一年內(nèi)如果曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，則對(duì)后一次行為只能嚴(yán)格適用《涉賣淫刑案解釋》的入罪條件判斷是否構(gòu)罪，對(duì)前一次的犯罪行為，不能再作為后一次行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。如果后一行為構(gòu)成犯罪，且屬于累犯的，則應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。也就是說(shuō)，不能對(duì)前一次構(gòu)成犯罪的行為先后進(jìn)行兩次犯罪評(píng)價(jià)。這是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原理的基本要義。

需要明確的是，這里的“一年內(nèi)”的時(shí)間起止如何計(jì)算？我們認(rèn)為，所謂一年內(nèi)，不是歷法上的1月1日至當(dāng)年的12月31日，而是前一次行為與后一次行為的時(shí)間跨度在十二個(gè)月內(nèi)，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一個(gè)行為發(fā)生在2017年3月2日，第二個(gè)行為發(fā)生在2018年的3月2日，此時(shí)兩個(gè)行為就比一年多一天，因而就超過(guò)一年，不屬于一年內(nèi)了。另外，一年內(nèi)，指的是兩個(gè)行為在一年內(nèi)，而不是前一個(gè)行為的行政處罰時(shí)間和后一個(gè)行為的發(fā)生時(shí)間在一年內(nèi)。這主要是因?yàn)榍耙淮涡袨榈臅r(shí)間是固定的，而行政處罰的時(shí)間則可能由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的原因會(huì)有較長(zhǎng)的拖延，從有利于被告人的原則出發(fā)，我們認(rèn)為應(yīng)理解為兩個(gè)行為之間的時(shí)間在一年內(nèi)。

八、關(guān)于涉賣淫類犯罪中的賣淫人數(shù)計(jì)算問(wèn)題

《涉賣淫刑案解釋》在規(guī)定涉賣淫類犯罪的入罪門檻以及情節(jié)嚴(yán)重情形時(shí)，基于從有利于可操作性，有利于公安機(jī)關(guān)更快地查明案件基本事實(shí)出發(fā)，摒棄了以往常用的“人次”的概念，而改為以“人數(shù)”作為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)在第十條專門規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。”但是，在如何計(jì)算人數(shù)的問(wèn)題上，仍然有兩個(gè)問(wèn)題需要解決。

一是如何理解《涉賣淫刑案解釋》第九條第一項(xiàng)規(guī)定的“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫”認(rèn)定為引誘、容留、介紹他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重“的人數(shù)問(wèn)題。對(duì)此，起草小組公開發(fā)表的理解與適用文章已作了明確說(shuō)明：引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數(shù)達(dá)到5人以上的，即構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。如果被引誘賣淫的人數(shù)不到5人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)達(dá)到10人以上的，也構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重[3]。

二是同一賣淫人員，先后進(jìn)了退，退了又進(jìn)入同一個(gè)賣淫犯罪團(tuán)伙或者容留賣淫場(chǎng)所，對(duì)其如何計(jì)算人數(shù)？我們認(rèn)為，在賣淫人數(shù)已經(jīng)作為涉賣淫類犯罪入罪門檻和界定是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)這一背景下，同一個(gè)賣淫人員先進(jìn)后退，又進(jìn)入，甚至多次“進(jìn)退進(jìn)”的，仍然應(yīng)該按照一人來(lái)計(jì)算，不能重復(fù)計(jì)算人數(shù)。

在認(rèn)定賣淫人員的人數(shù)時(shí)，既要堅(jiān)持證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格認(rèn)定具體人數(shù)，又不能局限于以查處時(shí)現(xiàn)場(chǎng)查獲的人數(shù)為賣淫人數(shù)。認(rèn)定某人是否屬于賣淫人員，比較齊全的證據(jù)包括：賣淫人員的證言，嫖娼人員的證言，被告人的供述，有關(guān)書證，現(xiàn)場(chǎng)物證等。對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)抓獲的賣淫嫖娼活動(dòng)，上述證據(jù)容易收集。但對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)抓獲之前已經(jīng)發(fā)生的賣淫嫖娼活動(dòng)，要根據(jù)涉賣淫類刑事案件的自身特點(diǎn)來(lái)認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)，特別是嫖娼人員的證言往往難以取得，有的賣淫人員在案件查獲時(shí)已經(jīng)離開賣淫場(chǎng)所，其證言也常常不易取得。在這種情況下，除被告人供述外，還要注重對(duì)相關(guān)證人證言如服務(wù)員的證言，其他知情賣淫人員的證言，相關(guān)書證甚至視頻證據(jù)，特別是賬單、電腦數(shù)據(jù)等證據(jù)的收集和審查判斷，在基本證據(jù)扎實(shí)，基本事實(shí)清楚的前提下，要依法、果斷地認(rèn)定相關(guān)賣淫人數(shù)，而不能因?yàn)橘u淫嫖娼人員的證言難以取得就輕易地不予認(rèn)定相關(guān)事實(shí)。

在基本事實(shí)確定的情況下，對(duì)賣淫人數(shù)、次數(shù)，有時(shí)可以采取模糊表述的方式，如十余人，一百余次。但這種模糊表述的前提是基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)扎實(shí)。如表述賣淫人員十余人時(shí)，對(duì)賣淫人員達(dá)到十人這一基本事實(shí)必須證據(jù)確實(shí)、充分。不能在賣淫人員是否達(dá)到十人這一基本事實(shí)還不清楚的情況下，作出賣淫人員十余人的表述。

九、介紹嫖娼能否以介紹賣淫論處

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《涉賣淫刑案解釋》第八條第三款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營(yíng)利為目的，不影響犯罪的成立”，由此將一般介紹嫖娼行為拉入介紹賣淫罪考慮的視角。

我們認(rèn)為，不能將單純地介紹嫖娼行為與介紹賣淫行為混淆起來(lái)。理由如下：

1.《涉賣淫刑案解釋》將營(yíng)利為目的規(guī)定為不是引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成要件，其目的不是為了懲處介紹嫖娼行為。《涉賣淫刑案解釋》作此規(guī)定的主要目的，是考慮到實(shí)踐中往往遇到并非“以營(yíng)利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規(guī)定必須“以營(yíng)利為目的”，就不好追究此類人的刑事責(zé)任[4]。為了讓基層法院在實(shí)務(wù)中更加明確此點(diǎn)，《涉賣淫刑案解釋》強(qiáng)調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營(yíng)利為目的，不影響本罪的成立。”因此，《涉賣淫刑案解釋》的這一規(guī)定，并沒(méi)有將介紹嫖娼行為以介紹賣淫論處的意思。

2.刑法懲罰的是介紹賣淫行為，不能隨意將懲處范圍擴(kuò)大到介紹嫖娼行為。雖然在實(shí)踐中，介紹賣淫和介紹嫖娼行為因其表現(xiàn)形式的多樣性和復(fù)雜性，往往容易重疊和混淆，但不能因此而不加區(qū)分。既不能進(jìn)行無(wú)限擴(kuò)張，把介紹嫖娼行為一律作為介紹賣淫行為納入刑法打擊范圍，也不能將貌似介紹嫖娼實(shí)際屬于介紹賣淫的行為排除在刑法打擊范圍之外。為了賣淫人員或者組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫行為人的利益而介紹他人去嫖娼的，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹他人賣淫。僅僅知道賣淫窩點(diǎn)或聯(lián)系方式等，而與賣淫方面的相關(guān)人員沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，介紹他人去嫖娼的，屬于介紹嫖娼，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的介紹賣淫。區(qū)別介紹賣淫與介紹嫖娼的關(guān)鍵，在于介紹人主要是為了組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫行為人的利益或者賣淫人員的利益還是為了嫖娼人員的非法需求。前者屬于介紹賣淫，后者屬于介紹嫖娼。

十、罰金刑的有關(guān)問(wèn)題

《涉賣淫刑案解釋》第十三條規(guī)定，犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對(duì)各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的二倍以下。對(duì)犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪被判處無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。有地方法院提出，《涉賣淫刑案解釋》對(duì)涉賣淫類刑事案件罰金刑的規(guī)定較為籠統(tǒng)，在實(shí)踐中不易操作。主要是：1.犯罪所得如何確定？與《涉賣淫刑案解釋》第二條第四項(xiàng)、第五條第四項(xiàng)、第六條第二款第三項(xiàng)、第八條第一款第五項(xiàng)、第九條第三項(xiàng)規(guī)定的非法獲利，如何區(qū)分？2.有證據(jù)證明的犯罪所得與實(shí)際所得明顯不相符的，如何確定罰金刑？實(shí)踐中，犯罪所得往往難以查清，偵查機(jī)關(guān)也未必很重視收集犯罪所得方面的證據(jù)，導(dǎo)致人民法院在適用罰金刑時(shí)很難把握罰金的數(shù)額，特別是有的案件，有證據(jù)證明的犯罪所得才一二百元，而《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2000〕45號(hào)）（自2000年12月19日起施行）（以下簡(jiǎn)稱《財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定》）第二條明確規(guī)定：“刑法沒(méi)有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元”。此時(shí)如何確定罰金刑的數(shù)額？

對(duì)此，我們認(rèn)為：

（一）犯罪所得與非法獲利的內(nèi)涵是一樣的，均指犯罪行為人犯罪收入的總和，而不能理解為“利潤(rùn)”。無(wú)論是賣淫嫖娼本身還是組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為，都是違法犯罪行為。法律對(duì)此類行為持否定性評(píng)價(jià)，決定此類行為人由此而獲得的經(jīng)濟(jì)利益都是非法的。至于行為人為此而付出的成本，如付給賣淫人員的費(fèi)用，賣淫場(chǎng)所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用，付給協(xié)助組織賣淫人、介紹賣淫人、通風(fēng)報(bào)信人等的費(fèi)用，都屬于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本，計(jì)算犯罪所得時(shí)也應(yīng)該按照犯罪分子因犯罪行為的全部收入計(jì)算，而不考慮犯罪成本。因此，所謂的犯罪所得或非法獲利，一般情況下就是指收取嫖娼人員所有費(fèi)用的總和。

（二）要正確理解《涉賣淫刑案解釋》與《財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定》的關(guān)系。我們認(rèn)為，《涉賣淫刑案解釋》與《財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定》都是有效的司法解釋，人民法院在審理案件中，都應(yīng)當(dāng)依法適用。就效力而言，兩者是等同的。就罰金刑的適用而言，兩者也不存在矛盾之處。鑒于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪既侵犯賣淫人員的人身自由，又有傷社會(huì)風(fēng)化，還可能侵害不特定人員的人身健康，而犯罪分子的主觀目的卻主要是牟取利益，因此，在罰金刑上應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)。為此，《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定了一個(gè)明確的合理的幅度，以利于基層法院在審理此類案件適用刑罰時(shí)具有更強(qiáng)的可操作性。這個(gè)幅度的確定就是要讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上得不到任何好處。而根據(jù)《財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定》第二條，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕判處罰金，但罰金的最低數(shù)額不能少于五百元。因此，在犯罪分子罪行較重，但非法獲利不多，依照《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的二倍比例，如果罰金還不到一千元時(shí)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定》，處以最低一千元的罰金刑，對(duì)未成年人罪犯則處以最低五百元的罰金刑。

十一、如何正確理解刑法分則第六章第八節(jié)有關(guān)條款規(guī)定中“等”字的含義

刑法分則第六章第八節(jié)有三個(gè)地方用了等字。一是刑法第三百五十八條第三款規(guī)定：犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！渡尜u淫刑案解釋》第七條第一款重申了這一規(guī)定。二是刑法第三百六十一條第一款規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照本法第三百五十八條、第三百五十九條的規(guī)定定罪處罰。三是刑法第三百六十二條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰?！渡尜u淫刑案解釋》第十四條重申并細(xì)化了這一規(guī)定。

上述三個(gè)“等”字，后兩個(gè)是同樣的含義。但第一個(gè)“等”與后兩個(gè)“等”是不同的。

先看第一個(gè)“等”。這里理解“等”字，必須將其放在立法背景下來(lái)考察。刑法第三百五十八條第三款是《刑法修正案（九）》基于取消組織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑的情況下增加設(shè)立的。取消組織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，是立法機(jī)關(guān)反復(fù)研究、論證，并廣泛聽取人大代表、專家和有關(guān)方面意見的基礎(chǔ)上提出的，同時(shí)，為防止可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，在法律上還留有從嚴(yán)處罰的余地，仍然保留了故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、強(qiáng)奸罪的死刑。司法實(shí)踐中如有組織、強(qiáng)迫賣淫的犯罪，情節(jié)特別惡劣，確需判處死刑的，還可以依照刑法現(xiàn)有規(guī)定判處，不會(huì)出現(xiàn)輕縱犯罪的情況[5]。可見，刑法增加有關(guān)可以數(shù)罪并罰的規(guī)定，其最主要目的，是為了防止輕縱某些情節(jié)特別惡劣的犯罪，如殺害賣淫人員、傷害賣淫人員致死亡、強(qiáng)奸賣淫人員情節(jié)特別惡劣、綁架賣淫人員，但組織、強(qiáng)迫賣淫本身情節(jié)并不嚴(yán)重，無(wú)法判處重刑，或者以故意殺人罪等四個(gè)罪名定罪處罰，根據(jù)犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度應(yīng)當(dāng)判處死刑，而以組織、強(qiáng)迫賣淫罪卻依法不能判處死刑時(shí)，可以適用該條數(shù)罪并罰的規(guī)定，對(duì)罪犯依法判處重刑甚至判處死刑。

實(shí)踐中，組織、強(qiáng)迫賣淫罪，特別是強(qiáng)迫賣淫罪，往往伴有非法拘禁的情形。在這種情況下，非法拘禁本身就是強(qiáng)迫的一種手段，有時(shí)也是組織賣淫的一種管理、控制手段，而非法拘禁罪本身不是一個(gè)重罪。依照刑法第二百三十八條規(guī)定，非法拘禁罪，處三年有期徒刑以下刑罰。致人重傷時(shí)，才處三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，則依照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。因此，在非法拘禁沒(méi)有致人傷殘、死亡的情況下，完全可以作為手段行為，被組織、強(qiáng)迫賣淫罪所吸收。在具有致人傷殘、死亡的情況下，則可依照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，數(shù)罪并罰。也就是說(shuō)，在故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪之外，組織、強(qiáng)迫賣淫罪的行為人，其手段行為如果還觸犯了非法拘禁罪等罪名的，完全可以根據(jù)擇一重罪處斷的原則，以組織、強(qiáng)迫賣淫罪從重處罰。綜合以上分析，我們認(rèn)為，刑法第三百五十八條第三款規(guī)定中的“等”以及《涉賣淫刑案解釋》第七條第一款規(guī)定中的“等”，應(yīng)該屬于“等內(nèi)等”。

再看后兩個(gè)“等”，即刑法第三百六十一條和第三百六十二條規(guī)定中的“等”字。我們認(rèn)為，這里的“等”，屬于“等外等”。理由在于：1.從字面意義看，無(wú)法推斷出列舉已窮盡。實(shí)踐中，社會(huì)上還存在四類行業(yè)以外的單位的人員可以作出本條法律所禁止的行為，比如停車場(chǎng)，作為酒店、餐廳、洗浴中心等公共服務(wù)行業(yè)的配套設(shè)施，廣泛并且獨(dú)立的存在，這些獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的停車場(chǎng)的管理員同樣可以在公安機(jī)關(guān)查處時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，甚至在某些情況下比條文中列明的主體更為方便、快捷。

2.從立法目的看，本條文是對(duì)1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱“決定”）第8條吸納而來(lái)。該規(guī)定旨在打擊對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)進(jìn)行通風(fēng)報(bào)信的行為。受當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況的影響和制約，條文只列舉了四類行業(yè)。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展變化，社會(huì)公共娛樂(lè)服務(wù)行業(yè)也在不斷更新和發(fā)展，如果只將打擊范圍局限于四類行業(yè)，將導(dǎo)致法條無(wú)法跟進(jìn)時(shí)代步伐。立法者專門加一個(gè)“等”字，正是考慮了社會(huì)進(jìn)步與法律滯后的關(guān)系，賦予法條更長(zhǎng)久的生命力。因此，將上述四類行業(yè)之外，具有與四類行業(yè)相同性質(zhì)，具有通風(fēng)報(bào)信的便利條件（與行業(yè)相密切關(guān)聯(lián)的職能條件）的行業(yè)認(rèn)定為通風(fēng)報(bào)信的特殊行業(yè)，是符合“罪刑法定”原則的。

需要說(shuō)明的是，《涉賣淫刑案解釋》中還有兩處“等”的表述，均為“等外等”，應(yīng)當(dāng)正確理解。

1.對(duì)性病范圍的表述。《涉賣淫刑案解釋》第十一條第三款規(guī)定：刑法第三百六十條規(guī)定所稱的“嚴(yán)重性病”，包括梅毒、淋病等。這里的“等”字如何理解，《涉賣淫刑案解釋》已經(jīng)有明確的詮釋，即：其它性病是否認(rèn)定為“嚴(yán)重性病”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》、《性病防治管理辦法》的規(guī)定，在國(guó)家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)，依照其危害、特點(diǎn)與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)脑瓌t，從嚴(yán)掌握。

2.對(duì)協(xié)助組織賣淫概念的表述。《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款規(guī)定：明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管帳人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。此處用“等”字，表明實(shí)踐中，遠(yuǎn)不止保鏢、打手、管賬人這些角色。典型的如培訓(xùn)師。有的協(xié)助組織賣淫犯罪人甚至成立專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。對(duì)培訓(xùn)師這樣的角色，理應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫的犯罪分子。

十二、嫖宿幼女的行為如何定罪處罰

1997年刑法第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”《刑法修正案（九）》刪去了該款的內(nèi)容。《涉賣淫刑案解釋》稿曾經(jīng)規(guī)定：“明知不滿十四周歲的幼女，與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條第二款、第三款的規(guī)定，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，目的是明確《刑法修正案（九）》刪除嫖宿幼女罪的規(guī)定后對(duì)嫖宿幼女行為如何定罪處罰的問(wèn)題。在調(diào)研階段，有不少專家學(xué)者提出，既然刑法已經(jīng)刪除了嫖宿幼女罪的有關(guān)規(guī)定，就沒(méi)有必要在司法解釋中再對(duì)此類行為作規(guī)定，對(duì)這類行為可與其他奸淫幼女行為一樣，依照刑法第二百三十六條關(guān)于“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的規(guī)定。《涉賣淫刑案解釋》起草小組采納了該意見。

實(shí)踐中，需要明確的是，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于實(shí)踐中不會(huì)發(fā)生嫖宿幼女的案件）等性侵行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。因此，（1）嫖宿幼女以強(qiáng)奸論的前提是行為人明知賣淫人員系不滿十四周歲的幼女。如果不明知賣淫人員是不滿十四周歲的幼女而嫖宿的，則應(yīng)當(dāng)按照嫖娼行為處理。這個(gè)問(wèn)題是事實(shí)證據(jù)的認(rèn)定問(wèn)題，是否明知，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實(shí)和證據(jù)綜合認(rèn)定。行為人從賣淫人員的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

（2）根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第十九條第二款規(guī)定，對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。也就是說(shuō)，在被害人不滿十二周歲的情況下，行為人是否“明知”，毋須其他證據(jù)證明，甚至毋須被告人關(guān)于是否“明知”的供述，只要有充足的證據(jù)證明被害人確實(shí)系不滿十二周歲的幼女即可，即使被害人身體發(fā)育、言談舉止等呈早熟特征，行為人亦辯稱其誤認(rèn)為被害人已滿十四周歲，也不應(yīng)采信其辯解[6]。

十三、《涉賣淫刑案解釋》與過(guò)去有關(guān)規(guī)定不一致之處，該如何適用

（一）關(guān)于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問(wèn)題的解答》（1992年12月11日發(fā)布，下簡(jiǎn)稱《解答》）

該解答所依附的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（下簡(jiǎn)稱《決定》）有關(guān)刑事責(zé)任方面的規(guī)定已經(jīng)被現(xiàn)行刑法所吸納，并且刑法與《決定》相比，在罪刑規(guī)定方面有較大變化，因此，《解答》無(wú)法解決司法實(shí)踐中的諸多問(wèn)題。2013年，兩高經(jīng)對(duì)司法解釋進(jìn)行清理，宣布廢止了《解答》。因此，《解答》不能在司法工作中再予以引用。

（二）關(guān)于《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字[2008]36號(hào)）（2008年6月25日印發(fā)）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定一》）以及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》（公通字[2017]12號(hào)，2017年4月27日印發(fā)）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定一補(bǔ)充規(guī)定》）

總體而言，《規(guī)定一》和《規(guī)定一補(bǔ)充規(guī)定》的立案標(biāo)準(zhǔn)，大部分內(nèi)容與刑法、《涉賣淫刑案解釋》是沒(méi)有沖突的，依然可以適用。比如，《規(guī)定一》第七十五條：以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，組織他人賣淫的，應(yīng)予立案追訴。第七十六條：以暴力、脅迫等手段強(qiáng)迫他人賣淫的，應(yīng)予立案追訴。第七十七條：在組織賣淫的犯罪活動(dòng)中，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等，起幫助作用的，應(yīng)予立案追訴。第七十九條：引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，應(yīng)予立案追訴。第八十條：明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，應(yīng)予立案追訴。《規(guī)定一補(bǔ)充規(guī)定》第十二條：在組織賣淫的犯罪活動(dòng)中，幫助招募、運(yùn)送、培訓(xùn)人員3人以上，或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等，起幫助作用的，應(yīng)予立案追訴。

但是，《規(guī)定一》也有與《涉賣淫刑案解釋》不相符的地方。主要體現(xiàn)在：《規(guī)定一》關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣淫的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)有差異。《規(guī)定一》第七十八條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的；（二）引誘、容留、介紹已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的；（三）被引誘、容留、介紹賣淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病。（四）其他引誘、容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。兩者的差異在于：《規(guī)定一》對(duì)引誘、容留、介紹他人賣淫的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為引誘、容留、介紹二人次以上賣淫。而《涉賣淫刑案解釋》則取消了人次的概念，以人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)；且在入罪標(biāo)準(zhǔn)上與《規(guī)定一》相比，有的提高了入罪門檻，有的則降低了入罪門檻。

1.關(guān)于引誘賣淫。根據(jù)《規(guī)定一》，引誘二人次以上賣淫，才予以刑事立案，而根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第八條規(guī)定，引誘一人賣淫即構(gòu)成犯罪。兩者相比，《涉賣淫刑案解釋》降低了引誘賣淫的入罪門檻，體現(xiàn)了引誘賣淫的罪質(zhì)重于容留、介紹賣淫的實(shí)際情況，也體現(xiàn)了對(duì)引誘賣淫從嚴(yán)打擊的立場(chǎng)。

2.關(guān)于容留、介紹賣淫。根據(jù)《規(guī)定一》，容留、介紹二人次以上賣淫即予以刑事立案，也就是說(shuō)，容留、介紹一人二次賣淫，也可刑事立案，而根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第八條規(guī)定，容留、介紹二人賣淫才構(gòu)成犯罪。兩者相比，《涉賣淫刑案解釋》提高了容留、介紹賣淫的入罪門檻，體現(xiàn)了將容留、介紹賣淫與引誘賣淫相區(qū)別的態(tài)度，目的就是為了突出打擊重點(diǎn)。

3.無(wú)論是引誘、容留、介紹賣淫，《涉賣淫刑案解釋》取消了人次的規(guī)定，代之以人數(shù)，目的是為了更具可操作性。因?yàn)?，司法?shí)踐表明，引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)認(rèn)定比次數(shù)的認(rèn)定在證據(jù)上更加簡(jiǎn)便，偵查機(jī)關(guān)取證的難度也更低些。

上述《規(guī)定一》與《涉賣淫刑案解釋》不相符之處，應(yīng)當(dāng)以《涉賣淫刑案解釋》為標(biāo)準(zhǔn)。一是從發(fā)布時(shí)間看，《涉賣淫刑案解釋》后于《規(guī)定一》，后發(fā)布的規(guī)范性文件往往具有對(duì)前發(fā)布的規(guī)范性文件具有修正、補(bǔ)充的功能。二從效力上看，《涉賣淫刑案解釋》屬于最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋，其效力比一般的規(guī)范性司法文件更高，如有沖突，應(yīng)當(dāng)以司法解釋為準(zhǔn)。況且，最高人民檢察院既是《規(guī)定一》的發(fā)布主體，也是《涉賣淫刑案解釋》的發(fā)布主體，說(shuō)明最高人民檢察院是認(rèn)可《涉賣淫刑案解釋》對(duì)《規(guī)定一》的修正和補(bǔ)充的。

※ 陸建紅，最高人民法院刑事審判第四庭審判長(zhǎng)，二級(jí)高級(jí)法官，第二屆全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家。

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責(zé)任編輯/警務(wù)實(shí)戰(zhàn)教研部