摘  要   在處理刑民交叉案件時(shí)，不宜將“先刑后民”作為基本原則，該傳統(tǒng)辦案模式缺乏規(guī)范依據(jù)，實(shí)質(zhì)上有違法秩序統(tǒng)一性原理，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。處理刑民交叉案件應(yīng)采取“刑民并行”原則。根據(jù)“刑民并行”原則，違反刑法并不必然導(dǎo)致合同無效。在判斷合同效力時(shí)，首先要考慮相關(guān)規(guī)定的立法目的尤其是強(qiáng)制性規(guī)定所要保護(hù)的法益，其次要考量通過承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能否實(shí)現(xiàn)該規(guī)定的立法目的。如果行為人已被追究刑事責(zé)任，相關(guān)規(guī)定的規(guī)范目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就無須再從民法上否定合同效力，否則不利于保護(hù)合同當(dāng)事人特別是無過錯(cuò)的當(dāng)事人利益，反而會發(fā)生違反立法目的的效果，使得相關(guān)社會關(guān)系遭受更大的損害。在法律事實(shí)同一、依賴公權(quán)力查明案件事實(shí)、刑事處理結(jié)果更有利于查明案件事實(shí)、證明標(biāo)準(zhǔn)基本相同的特殊情形下，有必要例外地采用“先刑后民”的做法。

關(guān)鍵詞  刑民交叉  法秩序統(tǒng)一性原理  先刑后民  刑民并行  合同效力

針對同一行為，不同法律部門從不同角度進(jìn)行調(diào)整是常見現(xiàn)象。在實(shí)踐中，這種現(xiàn)象多見于刑民交叉，即同一行為同時(shí)受刑法規(guī)范和民法規(guī)范的調(diào)整，同一案情同時(shí)涉及刑事犯罪和民事糾紛。在解決刑民交叉案件中，司法實(shí)務(wù)大量采用“先刑后民”的做法，形成先處理刑事犯罪、再解決民事糾紛的辦案模式和觀念?；诖耍簧賹W(xué)者認(rèn)為，“先刑后民”是用以解決刑民交叉案件的基本原則。不可否認(rèn)，“先刑后民”在一定程度上借助于公權(quán)力機(jī)關(guān)的全面調(diào)查取證，確實(shí)有利于查清案件事實(shí)，減輕當(dāng)事人舉證負(fù)擔(dān)，進(jìn)而提高訴訟效率。但客觀地看，不考慮案件的實(shí)際情況，一概地“先刑后民”，在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少消極后果。司法實(shí)務(wù)中，在民事案件涉及刑事犯罪后，有的辦案人員以“先刑后民”為由，駁回民事案件原告的起訴，或?qū)⒚袷掳讣L期中止，從而干預(yù)民事案件的審理。有的債務(wù)人利用“先刑后民”惡意拖延債務(wù)履行，導(dǎo)致債務(wù)糾紛一拖數(shù)年，給債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的合法權(quán)益難以獲得保護(hù)。有的企業(yè)為了逃避合同責(zé)任，以其法定代表人或者代理人涉嫌刑事犯罪為由，主張“先刑后民”，拒絕履行合同，甚至隨意否定合同的效力，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。針對司法實(shí)踐中存在的上述問題，有必要重新檢視“先刑后民”的地位和作用，并探討解決刑民交叉案件的基本原則。筆者認(rèn)為，解決刑民交叉案件的基本原則并非“先刑后民”，而應(yīng)是“刑民并行”，“先刑后民”在特定的例外情形可得適用。

嚴(yán)格地說，“先刑后民”并非規(guī)范的法律概念，而是對司法實(shí)務(wù)中刑民交叉案件辦案模式的概括總結(jié)，并將其上升為解決刑民交叉案件的基本原則，廣泛適用于刑民交叉案件。但是，將“先刑后民”作為一項(xiàng)原則的做法既缺乏現(xiàn)行法依據(jù)，也有悖于法秩序統(tǒng)一性原理，還不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此不應(yīng)作為解決刑民交叉案件的基本原則。

（一）“先刑后民”原則缺乏現(xiàn)行法依據(jù)

“原則”一詞源于拉丁文“Principium”，有“開始、起源、基礎(chǔ)、原則、原理、要素”等含義?；驹瓌t是具有基礎(chǔ)地位、普遍適用的主旨和準(zhǔn)則。為了彰顯其重要性，法律通常會對原則加以明確規(guī)定，如刑法中的罪刑法定等原則、民法中的誠信等原則。與此不同，我國現(xiàn)行立法并沒有將“先刑后民”規(guī)定為解決刑民交叉案件的基本原則。刑法和民法分別屬于公法和私法的不同部門。從刑法和民法保護(hù)的法益和功能來看，刑法強(qiáng)調(diào)通過打擊犯罪保護(hù)法益，而民法強(qiáng)調(diào)保護(hù)當(dāng)事人的合理信賴，承擔(dān)維護(hù)交易安全秩序的功能。正是因?yàn)槎哒{(diào)整的對象、功能、地位不同，所以很難從二者交叉的領(lǐng)域中抽象出統(tǒng)一的糾紛解決原則。除法律有特別規(guī)定的情形外，刑法與民法應(yīng)當(dāng)分別調(diào)整其相應(yīng)領(lǐng)域，分別發(fā)揮不同的作用，一般不宜對二者適用的先后順序進(jìn)行界分。

據(jù)學(xué)者考證，“先刑后民”原則最早來自于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》。該通知指出：“各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》，將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時(shí)予以受理。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定就是對“先刑后民”原則的規(guī)定。但是，事實(shí)上，該通知只是強(qiáng)調(diào)將經(jīng)濟(jì)案件中的犯罪線索而非整個(gè)案件移交給公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，而發(fā)現(xiàn)犯罪線索應(yīng)當(dāng)依法移交給有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行查處本身就是國家機(jī)關(guān)的義務(wù)，而并未涉及民事案件的處理，更未提及在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)處理后，法院再審理經(jīng)濟(jì)案件。迄今為止，我國法律和相關(guān)司法解釋并沒有明確對“先刑后民”的做法作出規(guī)定，所以，“先刑后民”原則沒有法律規(guī)范的支持，與既有的包括司法解釋、司法政策在內(nèi)的規(guī)范性文件并不相符。

（二）“先刑后民”原則有悖于法秩序統(tǒng)一性原理

法秩序的統(tǒng)一性是指在各個(gè)法律部門中，法律評價(jià)應(yīng)當(dāng)具有一致性，不能相互沖突和矛盾。這就要求在違法性判斷中，應(yīng)當(dāng)從整個(gè)法秩序出發(fā)，作為基礎(chǔ)性法律的民法典所認(rèn)定的適法行為，不能為刑法所否定。也就是說，民法上被認(rèn)為是合法的行為，在刑法上也不應(yīng)受到處罰，否則普通民眾將動輒得咎、無所適從，在法律體系上出現(xiàn)嚴(yán)重的評價(jià)矛盾，損害法秩序的統(tǒng)一。這實(shí)際上就意味著要將刑罰制裁作為保護(hù)法益的最后手段，如果能通過其他法律部門來實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，就沒有必要通過刑罰來實(shí)現(xiàn)。有觀點(diǎn)主張，“先刑后民”原則作為解決刑民交叉案件的基本原則，有利于避免刑法與民法在解決糾紛中出現(xiàn)評價(jià)矛盾，從而維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。這種觀點(diǎn)表面上看似乎存在一定的合理性，因?yàn)樾淌录m紛的解決可以為民事糾紛的調(diào)處確定方向，不會出現(xiàn)刑法和民法的評價(jià)矛盾和適用沖突。但是，從實(shí)質(zhì)上看，“先刑后民”作為一項(xiàng)原則，不僅不符合現(xiàn)行法的規(guī)定，反而有悖于法秩序統(tǒng)一性原理。

第一，從調(diào)整對象的區(qū)別來看，“先刑后民”原則有悖于法秩序所要求的“調(diào)整對象不同，應(yīng)適用不同規(guī)則”的原理。不同的法律部門有各自不同的規(guī)范任務(wù)和內(nèi)容，其功能和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，因此，對同一法律現(xiàn)象，刑法與民法可能會存在一定的評價(jià)差異。正如學(xué)者所說，刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價(jià)、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。例如，行為人侵害他人合法權(quán)益構(gòu)成犯罪時(shí)，該行為通常會構(gòu)成侵權(quán)，但其行為構(gòu)成侵權(quán)并不意味著當(dāng)然構(gòu)成犯罪。再如，當(dāng)事人訂立或履行合同的行為違反刑法而構(gòu)成犯罪，并不意味著該合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被宣告無效（典型的情形如行為構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪并不因此導(dǎo)致勞動合同無效）。因調(diào)整對象的不同而應(yīng)適用不同的法律規(guī)則，正是維護(hù)法秩序的固有內(nèi)容，也是維護(hù)法秩序的必然要求。

第二，從法律事實(shí)的區(qū)別來看，“先刑后民”原則有悖于不同事實(shí)要件將產(chǎn)生不同法律后果的法秩序原理。法秩序統(tǒng)一性原理要求針對同一對象，不同的法律部門不能出現(xiàn)評價(jià)矛盾。從司法層面看，法官是以事實(shí)為根據(jù)，從法律事實(shí)出發(fā)，選擇法律規(guī)范的適用，并得出裁判結(jié)論；法律事實(shí)的確定需要考慮法律規(guī)范，即根據(jù)法律規(guī)范確定案件的要件事實(shí)。法院對相關(guān)權(quán)利或者法律關(guān)系是否存在的判斷，是通過對案件具體事實(shí)是否存在的判斷來完成的，而這些案件事實(shí)的認(rèn)定又取決于作為裁判規(guī)范的民法諸要件，這些要件決定了能否產(chǎn)生權(quán)利發(fā)生、消滅等法律效果?！白鳛椴门幸?guī)范的民法諸要件的具體事實(shí)，就是要件事實(shí)”；刑法將危害社會的行為類型化為構(gòu)成要件，沒有構(gòu)成要件（要件事實(shí)），很難用刑法評價(jià)某一行為（案件事實(shí)）是否構(gòu)成犯罪。要件事實(shí)是某一法律規(guī)范構(gòu)成要件調(diào)整的情況，是“規(guī)范”層面的抽象事實(shí)；案件事實(shí)是法律事實(shí)的適用對象，同一案件事實(shí)可以同時(shí)為多個(gè)法律部門調(diào)整，可以同時(shí)為多個(gè)法律事實(shí)提供素材。因此，即便案件事實(shí)是基本相同的，由于刑法與民法的相關(guān)規(guī)范不同，對案件事實(shí)的篩選和評價(jià)不同，要件事實(shí)也會存在一定的差異，進(jìn)而導(dǎo)致二者對基本相同的案件事實(shí)評價(jià)上的差別。這就意味著在刑法上構(gòu)成犯罪，在民法上并不一定導(dǎo)致合同無效。例如，在非法出售個(gè)人信息中，刑法要求情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成犯罪；在民法中則認(rèn)為只要未經(jīng)個(gè)人同意而出售個(gè)人信息，就可以認(rèn)定為侵害個(gè)人信息。從法秩序?qū)用婵矗姓J(rèn)此種差異并不構(gòu)成對法秩序統(tǒng)一的背離，而是尊重不同法律部門調(diào)整方式的必然結(jié)果。與之相對，只有在多個(gè)法律部門的相關(guān)規(guī)范均指向同一法律事實(shí)時(shí)，才可能存在法秩序統(tǒng)一的前提。比如，根據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪的要件事實(shí)包括行為人故意虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相、被害人因欺詐陷入認(rèn)識錯(cuò)誤、被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)等；根據(jù)《民法典》第148條的規(guī)定，欺詐的要件事實(shí)包括行為人故意實(shí)施欺詐行為、相對人因欺詐陷入認(rèn)識錯(cuò)誤、相對人基于錯(cuò)誤認(rèn)識作出意思表示等。在此情況下，刑法和民法的評價(jià)須保持一致。針對張三欺詐李四簽訂合同進(jìn)而騙取巨額財(cái)產(chǎn)的行為，不能出現(xiàn)刑法認(rèn)定張三的行為構(gòu)成詐騙罪而民法認(rèn)定張三的行為不構(gòu)成欺詐，否則就有違法秩序統(tǒng)一性原理。

第三，即便要件事實(shí)類似，但因?yàn)榉赡康牟煌部赡軙霈F(xiàn)法律評價(jià)的不同。刑事制裁是不考慮當(dāng)事人意思自治的，而民法上的評價(jià)則以當(dāng)事人的意思自治為考量因素。刑法的制裁是用來禁止當(dāng)事人實(shí)施某種行為的，但民法上，無效并不是通過責(zé)任承擔(dān)來禁止當(dāng)事人實(shí)施某種行為。以欺詐行為為例，刑法上構(gòu)成詐騙罪，民法上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為構(gòu)成欺詐。但是，對于這一事實(shí)，由于民法、刑法的規(guī)范不同，二者可能產(chǎn)生不同的法律后果：刑法上可能認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪，并應(yīng)追究刑事責(zé)任，而民法上可能認(rèn)定其屬于可撤銷的民事法律行為，按照私法自治原則，如果相對人不主張撤銷，則該民事法律行為仍然有效。此種法律后果評價(jià)不一致是刑法與民法在規(guī)范目的上存在差異所導(dǎo)致的，并不構(gòu)成對法秩序統(tǒng)一的背離。

第四，“先刑后民”原則不利于發(fā)揮各個(gè)法律部門的固有作用，從而有悖于法秩序的統(tǒng)一。一方面，之所以區(qū)分公法和私法，就是因?yàn)槠浯嬖诓煌墓δ芎驼{(diào)整范圍。對于刑民交叉糾紛，如果民法能夠調(diào)整，則應(yīng)當(dāng)適用民法規(guī)范；一概適用“先刑后民”原則，待刑事案件結(jié)案后再解決民事糾紛，可能導(dǎo)致民法規(guī)范難以適用。從實(shí)踐情況來看，在刑民交叉案件中，刑事案件不審理將導(dǎo)致民事案件無法審理的情況相當(dāng)少見，刑法與民法在絕大多數(shù)情形能夠分別在刑事訴訟和民事訴訟中適用。但是，“先刑后民”原則致使民事訴訟在刑事訴訟之后才能進(jìn)行，以至于民法在此之前無法得到適用，這與法秩序統(tǒng)一的內(nèi)涵完全相悖。另一方面，與此相反，正是因?yàn)樾谭ㄅc民法的作用領(lǐng)域不同，在一些案件中需要“先民后刑”。例如，在認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)罪時(shí)，首先需要在民法上進(jìn)行確權(quán)，確定相關(guān)財(cái)產(chǎn)的歸屬。再如，如果刑事訴訟涉及犯罪嫌疑人是否侵害了被害人的民事權(quán)利，可能首先需要通過民事程序確定被害人是否享有相關(guān)的權(quán)利，如在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案中就需要先通過民事訴訟程序確定被害人是否享有知識產(chǎn)權(quán)。

第五，“先刑后民”原則可能導(dǎo)致刑事責(zé)任適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張?！跋刃毯竺瘛弊鳛橐豁?xiàng)原則，使得很多不應(yīng)當(dāng)納入刑法評價(jià)的民事行為受到刑事制裁。用刑法的規(guī)則套用民事案件，可能會產(chǎn)生對法秩序損害的后果。一方面，“先刑后民”很容易導(dǎo)致民法的刑法化，動搖民法典作為基礎(chǔ)性法律的地位，并淡化法律部門的界限。例如，對于贓物是否需要追繳，涉及是否適用民法上的善意取得規(guī)則的問題，如果受讓人就贓物的取得構(gòu)成善意取得，則不應(yīng)當(dāng)一追到底。但是，按照“先刑后民”原則，就可能會先予以刑事追贓，這就排除了善意取得的適用。另一方面，“先刑后民”原則將會導(dǎo)致刑事責(zé)任替代民事責(zé)任的后果，以至于動搖法秩序統(tǒng)一的根基。違反刑法不一定導(dǎo)致合同無效，而“先刑后民”會導(dǎo)致合同的效力評價(jià)失去意義。有刑法學(xué)者認(rèn)為這是“刑法萬能主義”思維的變相體現(xiàn)，是對刑法謙抑性的破壞。刑法的強(qiáng)制方法主要是刑罰，是對違法行為最嚴(yán)厲的制裁方法，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”。在能夠以其他手段實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的時(shí)，必須放棄刑罰方法；而采取“先刑后民”的做法可能會擴(kuò)張刑罰適用范圍，有違刑法適用的基本原理，將有可能破壞法秩序統(tǒng)一。還應(yīng)當(dāng)看到，“先刑后民”原則也可能給利用刑事手段干預(yù)民事案件審理打開了方便之門。

總之，以堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一性原理為出發(fā)點(diǎn)，“先刑后民”原則有悖于法秩序統(tǒng)一性原理，其結(jié)果反噬了法秩序的統(tǒng)一。

（三）“先刑后民”原則不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益

誠然，“先刑后民”有簡便、易操作的優(yōu)勢，因?yàn)樵谛谭ㄔu價(jià)優(yōu)先的情況下，可以借助國家公權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)大的事實(shí)調(diào)查能力，來彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證能力方面的不足，從而更好地查清案件事實(shí)，推動案件客觀公正地處理。就此角度來講，“先刑后民”在特殊情形下適用，確實(shí)有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。但是，將其作為一項(xiàng)基本原則廣泛適用，并不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

一是“先刑后民”原則可能導(dǎo)致民事案件的受理、審理出現(xiàn)困難。如前所述，從案件事實(shí)出發(fā)，大量刑事案件都涉及民事問題，如果采用“先刑后民”原則，可能導(dǎo)致許多民事案件被迫中止審理，且長期拖延，甚至導(dǎo)致一些民事案件不予受理、被駁回起訴、財(cái)產(chǎn)保全措施無法有效適用，使民事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

二是“先刑后民”原則并不具備絕對的便利性，在很多情況下導(dǎo)致案件拖延，造成程序上的非便利和不公正。比如，在犯罪嫌疑人潛逃而長期無法歸案時(shí)，刑事案件的處理遲遲不能有結(jié)果，民事案件中的受害人的權(quán)利就會因?yàn)椤跋刃毯竺瘛倍鵁o法得到及時(shí)救濟(jì)。

三是“先刑后民”原則可能會導(dǎo)致權(quán)利人的民事權(quán)利難以獲得有效救濟(jì)。例如，在債務(wù)人涉嫌刑事犯罪的情形下，債權(quán)人訴請債務(wù)人履行到期債務(wù)，法院采用“先刑后民”，不受理債權(quán)人的民事訴訟，而選擇先了結(jié)刑事程序。在此種情形下，關(guān)于刑事訴訟程序中對民事權(quán)利的保護(hù)，如刑事訴訟程序的進(jìn)行是否會導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)訴訟時(shí)效的中斷，我國現(xiàn)行立法對此并未作出明確規(guī)定，一旦在刑事訴訟程序終結(jié)后，債權(quán)人債權(quán)的訴訟時(shí)效已屆滿，會導(dǎo)致債權(quán)人難以獲得有效救濟(jì)。

四是“先刑后民”原則會導(dǎo)致民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)的規(guī)則落空，導(dǎo)致當(dāng)事人的民事權(quán)益無法得到保障。針對民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任與刑事責(zé)任的情形，《民法典》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！币罁?jù)該規(guī)定，在民事主體因同一行為需要同時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任與刑事責(zé)任的，且民事責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)并不矛盾，就財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言，民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先承擔(dān)。采取“先刑后民”，則行為人在承擔(dān)刑事責(zé)任之后，可能無力承擔(dān)民事責(zé)任，這將導(dǎo)致《民法典》第187條所規(guī)定的民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則的立法目的落空。有觀點(diǎn)認(rèn)為，同一行為構(gòu)成犯罪與侵權(quán)是一個(gè)程度問題，嚴(yán)重的侵權(quán)行為如果具有了刑事處罰必要性，就會認(rèn)定為犯罪，行為人就要承擔(dān)刑事責(zé)任，受害人就要受刑法保護(hù)，此時(shí)救濟(jì)實(shí)際上已經(jīng)窮盡，沒必要再予民事侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)，因而應(yīng)采“先刑后民”。這種觀點(diǎn)是值得商榷的，其與《民法典》第187條并不相符，刑事責(zé)任與民事責(zé)任既不沖突，前者也不能替代后者。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果刑事追繳已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)對受害人的保護(hù)，即使給予受害人相應(yīng)的民事救濟(jì)，也無法保護(hù)其權(quán)益，“先刑后民”原則因此應(yīng)予采用。這一觀點(diǎn)也不一定妥當(dāng)，因《民法典》第187條確立了民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則，民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)優(yōu)先于刑事追繳。

五是“先刑后民”原則不利于民事訴訟的順利進(jìn)行，不利于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)民事權(quán)益。如前所述，刑事責(zé)任的成立在證明標(biāo)準(zhǔn)上需要排除合理懷疑，而民事案件事實(shí)的認(rèn)定與刑法上的排除合理規(guī)則不同，通常采取高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。因此，即便當(dāng)事人的刑事責(zé)任不成立，也不意味著其無須承擔(dān)民事責(zé)任。采取“先刑后民”原則，往往會以刑事責(zé)任的不成立作為當(dāng)事人無須承擔(dān)民事責(zé)任的理由，以排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)替代高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，從而會不當(dāng)影響民事訴訟活動的進(jìn)行。

六是“先刑后民”原則在實(shí)踐中為有的辦案人員利用辦理刑事案件插手民事糾紛、權(quán)利尋租提供了“合法切入口”，甚至成為干涉民事案件或者尋求自身不法利益的“擋箭牌”。有的企業(yè)為了逃避合同責(zé)任，以其法定代表人或者代理人涉嫌刑事犯罪為由，以“先刑后民”拒絕履行合同，甚至隨意否定合同的效力，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。甚至在債權(quán)債務(wù)關(guān)系明晰的情況下，債務(wù)人為逃避債務(wù)，以法定代表人、代理人涉嫌犯罪為由，要求刑事立案，并因此中止民事案件的審理，導(dǎo)致案件一拖數(shù)年，債權(quán)人苦不堪言。這些做法既不利于私權(quán)利的保護(hù)，也有損良好營商環(huán)境的構(gòu)建。

違反刑法的合同糾紛是最典型的刑民交叉案件，通過對它的進(jìn)一步分析，能更清晰地看出解決刑民交叉案件的基本原則是“刑民并行”而非“先刑后民”。當(dāng)前，存在這樣一種觀念：合同行為如果構(gòu)成犯罪，就自然屬于民法上的無效合同。比如，當(dāng)民間借貸涉及非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪時(shí)，借款合同就是無效的。在這樣的觀念下，刑事案件的處理成為處理民事糾紛的先決條件，“先刑后民”因而具有自然而然的正當(dāng)性。支撐這種認(rèn)識的重要理由是，刑法所制裁的是嚴(yán)重危害社會秩序的行為，犯罪行為的社會危害性顯然重于民事不法行為，因此，違反刑法的行為，在民法上是不能承認(rèn)其效力的；相應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)先處理具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，然后再處理具有較輕的社會危害性的民事不法行為。在這種認(rèn)識下，在判斷合同因違法而無效時(shí)，要首先看是否違反刑法，只有不違反刑法，才能再進(jìn)一步看是否違背其他法律；只有這樣，才能維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。誠然，在某些情況下，違反刑法可能會導(dǎo)致合同無效。例如，當(dāng)事人串通投標(biāo)，違反《刑法》第223條的規(guī)定而構(gòu)成串通投標(biāo)罪，此時(shí)，違反刑法中的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。再如，買賣毒品既構(gòu)成犯罪，買賣合同也要認(rèn)定為無效。但在“刑民并行”的原則下，違反刑法的合同并不一定無效，其相比于“先刑后民”原則立場，有更充分的正當(dāng)性理由。

第一，從規(guī)范目的來看，采用“先刑后民”原則，一概認(rèn)定違反刑法的合同無效，將混淆刑法和民法保護(hù)的法益和功能。刑法和民法的法律目的不同，評價(jià)對象也不一，違反刑法將導(dǎo)致刑事制裁的適用，認(rèn)定合同無效并不是一種制裁，也不是法律責(zé)任形式，只是對當(dāng)事人合意進(jìn)行否定評價(jià)，使當(dāng)事人之間的合意不能發(fā)生其預(yù)期的效力，因此，違反刑法并不一定導(dǎo)致合同無效。例如，非法集資的犯罪行為人是借款人，貸款人對借款人的非法集資并不知情，雖然刑法要對借款人的行為予以刑事處罰，但借款合同并非無效，因?yàn)槊穹☉?yīng)當(dāng)保護(hù)不知情的貸款人，否則就使貸款人得不到充分保護(hù)，會妨礙交易安全。又如，構(gòu)成騙取貸款罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)追究犯罪行為人的刑事責(zé)任，但不能因此就宣告借款合同無效而擔(dān)保人也不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，否則就會損害被騙的貸款人利益，使其遭受更大的損害。因此，從合同效力而言，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第13條就專門規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效?！痹撘?guī)定的正當(dāng)基礎(chǔ)在于，在民間借貸的市場交易中，善意當(dāng)事人的信賴是市場交易良好發(fā)展的基礎(chǔ)，必須予以妥當(dāng)保護(hù)，采用“先刑后民”原則，一概認(rèn)定違反刑法的借貸合同無效，會導(dǎo)致刑事制裁介入當(dāng)事人的意思自治領(lǐng)域，不利于民間借貸的良性發(fā)展，也不利于營造良好營商環(huán)境。

第二，從規(guī)范重心來看，刑法和民法由于保護(hù)的法益不同，評價(jià)的重心也不同，各自具有其不同的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)。哈特認(rèn)為，在刑法中，制裁是用來禁止當(dāng)事人所實(shí)施的某些行為類型的；但是，在民法中，無效并不一定用來禁止當(dāng)事人實(shí)施某些行為。刑法所干預(yù)的是危害社會的行為，所針對的是當(dāng)事人實(shí)施的交易行為是否違反刑法，需要判斷的是當(dāng)事人的合同履行行為是否侵犯了法益。但是，合同效力評價(jià)，針對的是合同內(nèi)容是否符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定。《合同編通則解釋》第16條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定旨在規(guī)制合同訂立后的履行行為，當(dāng)事人以合同違反強(qiáng)制性規(guī)定為由請求認(rèn)定合同無效的，人民法院不予支持?！庇纱丝梢姡Яυu價(jià)僅針對合同內(nèi)容，而不涉及合同履行行為。比如，就通過合同的交易行為來看，刑法重在評價(jià)行為特別是合同的履行行為，如是否構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，民法效力制度重在評判合同內(nèi)容是否違法。因?yàn)樵u判標(biāo)準(zhǔn)的基點(diǎn)不同，結(jié)果會出現(xiàn)構(gòu)成犯罪的合同并不因此而無效?？傊?，違反刑法的合同是否無效，要根據(jù)具體情形來判斷，這正是“刑民并行”而非“先刑后民”原則的體現(xiàn)。

第三，從損害后果來看，刑法要求行為具有社會危害性，侵犯法益的程度達(dá)到值得科處刑罰程度的行為才可能構(gòu)成犯罪；從民事上看，如果該行為并未嚴(yán)重?fù)p害公共利益，也不一定導(dǎo)致合同無效。《合同編通則解釋》在認(rèn)定合同無效方面引入了比例原則。將比例原則適用于無效合同的判斷過程中，要求認(rèn)定合同無效的后果與規(guī)范目的相比較應(yīng)當(dāng)合比例、適度、合理，判斷確定宣告無效作為一種手段是否與規(guī)范目的相稱。尤其是，運(yùn)用比例原則，需要判斷合同履行對法律強(qiáng)制性規(guī)定立法目實(shí)現(xiàn)的影響程度。如果當(dāng)事人訂立的合同將對法律強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的產(chǎn)生重大影響，甚至導(dǎo)致該立法目的無法實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同無效；相反，如果合同的內(nèi)容或者履行雖然違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但其影響程度顯著輕微，或者可以通過其他方式實(shí)現(xiàn)立法目的，在此情形下，就沒有必要依據(jù)該強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定合同無效。例如，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，銷售種子必須獲得行政許可，某水果店在未取得種子銷售許可的情形下擅自出售種子，就違反了相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范，甚至可能因違反《刑法》第225條的規(guī)定而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，該水果店出售的種子本身無質(zhì)量問題，且農(nóng)民已經(jīng)將該種子播種，由于擅自出售種子的行為給公共利益造成的損害并不嚴(yán)重，而宣告買賣種子的合同無效則會給農(nóng)民的利益造成損害，更何況相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的目的就在于維護(hù)農(nóng)民的利益，因無證銷售種子而宣告合同無效就會導(dǎo)致手段和目的的不相稱。

為此，《合同編通則解釋》第16條第1款規(guī)定，雖然合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但“由行為人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的的”，人民法院不必宣告合同無效。這就要求在判斷合同效力時(shí)，首先要考慮相關(guān)規(guī)定的立法目的，尤其是考慮強(qiáng)制性規(guī)定所要保護(hù)的法益，其次要考量通過承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能否實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的。據(jù)此，如行為人已被追究刑事責(zé)任，已受到刑事制裁，刑法的規(guī)范目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就無須再從民法角度對合同效力作出否定性評判，否則不利于保護(hù)合同當(dāng)事人特別是無過錯(cuò)的當(dāng)事人利益，實(shí)際上發(fā)生違反立法目的的效果，使得相關(guān)社會關(guān)系遭受更大的損害。例如，在騙貸的情形下，若能夠通過刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)維護(hù)金融安全、保障國家利益的規(guī)范目的，則不一定要宣告借款合同以及擔(dān)保無效。否則，因行為人構(gòu)成犯罪而宣告借款合同無效，擔(dān)保合同作為從合同也因此無效，銀行的借款本金和利息將難以得到償還，反而給金融安全和國家安全造成重大損害。又如，即使相應(yīng)行為已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪，也并不必然導(dǎo)致合同無效，此時(shí)認(rèn)定合同有效，合同當(dāng)事人仍受合同拘束，對受害人往往是有利的，在法律后果上并無不當(dāng)?？傊⒎康膶τ诜山忉尯瓦m用有著重要的指引作用，在甄別違反刑法的合同是否無效時(shí)，不能脫離立法目的的評價(jià)。但是，立法目的有時(shí)難以從法律條文本身看出。此時(shí)，須顧及某一法律部門乃至整個(gè)法律體系，探究法律價(jià)值、原則構(gòu)成的內(nèi)部體系，以準(zhǔn)確探尋立法目的。因此，違法行為的合同效力具有一定的價(jià)值彈性，在刑事責(zé)任承擔(dān)足以實(shí)現(xiàn)立法目的時(shí)，就不必再宣告合同無效，反之則應(yīng)否定合同效力?！靶堂癫⑿小睙o疑與此是契合的，這也說明“先刑后民”原則理由并不充分正當(dāng)。

正是因?yàn)檫`反刑法并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，所以，在合同糾紛中，如果涉嫌犯罪，依據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)將犯罪線索移交公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴，但并不影響民事案件的審理。這就是說，應(yīng)當(dāng)采取“刑民并行”的方式。

如前述，在刑民交叉案件中，應(yīng)當(dāng)采用“刑民并行”原則，而非“先刑后民”。但是，在適用“刑民并行”原則時(shí)，并非沒有例外。這就是說，在特殊情形下，應(yīng)當(dāng)例外地采用“先刑后民”的做法，以便于查證、取證，保障訴訟程序的進(jìn)行。

（一）“先刑后民”的適用條件

“先刑后民”的后果是導(dǎo)致民事案件的中止審理，但民事案件的中止審理必須符合法律規(guī)定的條件。根據(jù)《民事訴訟法》第153條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，只有“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”，才會導(dǎo)致民事訴訟的中止。在某些情形下，法律對中止審理的情形作出了明確規(guī)定，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定。比如，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第45條的規(guī)定，被保險(xiǎn)人傷殘或者死亡的原因是其故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強(qiáng)制措施時(shí)，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，至于被保險(xiǎn)人是否故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強(qiáng)制措施，要根據(jù)刑事案件的處理結(jié)果來確定。但迄今為止，此類法律規(guī)定較為少見。在刑民交叉案件的場合，何為“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)”？筆者認(rèn)為，在刑民交叉案件中，“民事案件必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)”應(yīng)當(dāng)具備如下條件：

第一，民事案件和刑事案件應(yīng)當(dāng)具備同一法律事實(shí)（要件事實(shí)）。只有刑法和民法均指向同一法律事實(shí)時(shí)，才有必要考慮法秩序的統(tǒng)一性，這也是“先刑后民”的適用前提。串通投標(biāo)犯罪和民事惡意串通的關(guān)系即為適例?！缎谭ā返?23條規(guī)定了串通投標(biāo)罪，其犯罪構(gòu)成為“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重”；《民法典》第154條規(guī)定了惡意串通，其構(gòu)成為“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益”。在串通投標(biāo)訂立合同的情形中，存在串通投標(biāo)犯罪和民事惡意串通，構(gòu)成典型的刑民交叉案件，為“先刑后民”提供了適用前提。

第二，依賴公權(quán)力查明事實(shí)。民事案件以“誰主張，誰舉證”為基本舉證責(zé)任，在某些民事案件的審理中，受制于自身能力，當(dāng)事人有時(shí)不具備必要的舉證能力而面臨舉證的困難，所以證據(jù)法會通過蓋然證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定相關(guān)事實(shí)。例如，在證券交易中，針對內(nèi)幕交易、操縱市場等行為，中小股民往往對違法行為、因果關(guān)系等初遇舉證不能的狀態(tài)，需要借助于公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入。與此不同，在刑事案件中，一般認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)獲取證據(jù)的路徑和辦法更為多元，能最大程度地查明事實(shí)。從司法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)民事案件不需要公權(quán)力介入幫助查清事實(shí)，只要遵守“誰主張，誰舉證”的原則即可完成舉證。并且，絕大多數(shù)民事案件僅涉及當(dāng)事人的私益，本來就無須公權(quán)力的過多介入。不顧這種客觀現(xiàn)實(shí)就適用“先刑后民”，可能會造成偏袒舉證困難的一方當(dāng)事人、拖延民事案件的審理等不良后果。

第三，在民事案件審理中“基本事實(shí)”無法查清或者依據(jù)民事證據(jù)規(guī)則認(rèn)定事實(shí)會嚴(yán)重背離客觀真實(shí)的情況下，如果刑事案件的處理結(jié)果更有利于查明事實(shí)真相，更有利于所認(rèn)定的民事案件“基本事實(shí)”最大限度地接近于客觀真實(shí)，則有必要中止民事訴訟。比如，銀行主張存款人的存款未存入其賬戶，而是存入了其他人的賬戶，存款人所持存單與其存款賬戶存款不符；存款人主張其款項(xiàng)之所以未存入其賬戶，是因?yàn)殂y行工作人員向其出具偽造的存單，并把其款項(xiàng)存入他人存單項(xiàng)下的賬戶。本案中是存款人與銀行工作人員共謀，還是系一方犯罪造成，這些事實(shí)對認(rèn)定銀行民事責(zé)任關(guān)系重大，刑事訴訟程序未作出裁判，民事訴訟程序相關(guān)基本事實(shí)便無法查清，這顯屬“先刑后民”的適用情形。又如，在借貸合同糾紛中，擔(dān)保人主張借款人向出借人的法定代表人行賄，惡意串通騙取其提供擔(dān)保。因出借人與借款人是否存在惡意串通，直接關(guān)系到擔(dān)保人是否應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而正在辦理的刑事案件是否認(rèn)定出借人的法定代表人構(gòu)成受賄罪，直接關(guān)系到出借人與借款人是否存在惡意串通。因此，刑事案件的處理結(jié)果直接關(guān)系到民事案件中基本事實(shí)的查明。

第四，證明標(biāo)準(zhǔn)基本相同。在特殊情形下民事責(zé)任和刑事責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)大體相同。嚴(yán)格說來，要求二者的證明標(biāo)準(zhǔn)完全相同，顯然難以做到。原因在于，只有很少的民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)會達(dá)到刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)民事案件實(shí)行的是高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。在一些刑民交叉案件中，刑事案件的相關(guān)證據(jù)材料已經(jīng)達(dá)到民事證明的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則可以直接利用這些證據(jù)材料進(jìn)行民事責(zé)任的認(rèn)定，這也符合訴訟效率和經(jīng)濟(jì)原則，避免不必要的重復(fù)取證。例如，在串通投標(biāo)犯罪和民事惡意串通當(dāng)中，因?yàn)槊袷聬阂獯ㄍ瑯有枰C明雙方的意思聯(lián)絡(luò)，證明也比較困難，此時(shí)，刑法和民法的證明標(biāo)準(zhǔn)基本相同，所以可以采用“先刑后民”的方法，在民事訴訟中使用刑事訴訟的證明材料，以避免重復(fù)取證，保證訴訟效率。

（二）“先刑后民”的適用結(jié)果

“先刑后民”作為例外情形，究竟產(chǎn)生何種結(jié)果，對此仍然存在爭議。從實(shí)踐來看，在刑民交叉的案件中，法院的處理方式并不一致，包括駁回起訴、不予受理、中止審理等。筆者認(rèn)為，駁回起訴、不予受理缺乏法律依據(jù)。在適用“先刑后民”的情形下，雖然民事案件的審理需要以刑事案件的結(jié)果為依據(jù)，但只要當(dāng)事人的起訴符合法定條件，法院均應(yīng)當(dāng)予以受理。同時(shí)，在民事訴訟過程中，如果民事案件的審理需要以刑事案件的結(jié)果為依據(jù)，則民事案件當(dāng)事人的請求能否成立，具有一定的不確定性，法院不應(yīng)據(jù)此當(dāng)然認(rèn)定當(dāng)事人的請求不能成立，并據(jù)此駁回訴訟請求。

依據(jù)《民事訴訟法》第153條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，如果“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”，則應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致民事訴訟的中止。因此，適用“先刑后民”的通常結(jié)果，是在刑事案件審結(jié)前，民事訴訟中止。換言之，適用“先刑后民”的結(jié)果通常表現(xiàn)為：法院先受理并審理民事案件的，在后的刑事案件審結(jié)前，中止審理民事案件，而不能僅將刑事犯罪的線索提供給審理刑事案件的法官并繼續(xù)審理民事案件。只有在非法集資等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的場合，因其所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于此類案件民事訴訟，才依法需要不予受理或駁回起訴，但也應(yīng)當(dāng)以法律明確規(guī)定為條件。換言之，在刑事案件審結(jié)前，“先刑后民”的一般后果是民事訴訟中止，特殊后果是民事訴訟不予受理或駁回起訴。

在刑事案件審結(jié)后，適用“先刑后民”的結(jié)果表現(xiàn)為，民事案件的相關(guān)事實(shí)不能與刑事案件查明的事實(shí)相悖，否則就會在辦案結(jié)果上出現(xiàn)評價(jià)矛盾，這就背離了“先刑后民”的意義。與此同時(shí)，對于刑事案件確定的事實(shí)或證據(jù)（如串通招標(biāo)），民事案件無須再予舉證、質(zhì)證或取證，可直接使用這些事實(shí)或證據(jù)來認(rèn)定（如惡意串通）。這符合訴訟效率和經(jīng)濟(jì)原則，避免支出不必要的司法成本。

“權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度，只有訴諸民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障?！痹谖覈?，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會生活的日益復(fù)雜化，刑民交叉的案件日益增多，情況亦趨于紛繁復(fù)雜。在此種情況下，如何妥善處理刑民交叉案件就顯得尤為重要。刑民交叉案件的妥當(dāng)處理，事關(guān)協(xié)調(diào)刑法、民法兩個(gè)部門法規(guī)范的準(zhǔn)確適用，需要從各自的視角進(jìn)行觀察、解析，進(jìn)而形成能夠在二者之間證成的判斷規(guī)則和處理方式。在解決刑民交叉案件時(shí)，不宜機(jī)械地將“先刑后民”作為基本原則，認(rèn)為必須先處理刑事案件，才能對民事案件進(jìn)行審理，這既沒有法律規(guī)范的支持，也會造成法秩序不統(tǒng)一，且無法妥當(dāng)保障當(dāng)事人權(quán)益。從尊重我國司法傳統(tǒng)，充分發(fā)揮刑法和民法的不同功能的角度來看，“刑民并進(jìn)”才是解決刑民交叉案件的基本原則。只有這樣，才能確保法秩序統(tǒng)一，并能妥當(dāng)解決諸如違反刑法的合同是否無效等典型問題。雖然“刑民并進(jìn)”應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)原則，但具有例外性，在符合一定條件下仍有必要采用“先刑后民”的做法。