依據(jù)《刑法》第389條的規(guī)定，行賄罪在主觀方面表現(xiàn)為行為人意圖謀取不正當(dāng)利益。但在理論界與實務(wù)界對“不正當(dāng)利益”的內(nèi)容如何認(rèn)定一直存在爭議。直到2012年，兩高聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“謀取不正當(dāng)利益”作出了較為全面和具體的規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，謀取不正當(dāng)利益是指行賄人直接違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的規(guī)定謀取的利益，或要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為行賄人提供幫助或者方便條件;以及違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。

“謀取不正當(dāng)利益”是否屬于第一款規(guī)定的情形在司法實踐中較為容易判斷，但第二款中規(guī)定的怎樣“謀取競爭優(yōu)勢”能被認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”實踐中一直存在不同觀點。通常情況下“謀取競爭優(yōu)勢”有兩種情況，一種情況是在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中謀取初始的優(yōu)勢，即自己在競爭活動中的優(yōu)勢完全靠行賄的行為謀取，這種情形認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”沒有異議。另一種情況就是維持已有的優(yōu)勢，即在競爭活動中本身就具備一定的優(yōu)勢，其行賄行為與其自身已有的優(yōu)勢沒有直接的因果關(guān)系，對于此種情形能否認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”目前存在著不同觀點。

在《刑事審判參考》2009年第1集中有相關(guān)論述：“招投標(biāo)法與政府采購法的法益為保護(hù)公開競標(biāo)的競爭秩序。因此投標(biāo)單位如使用行賄手段違背了公平原則、并且其行賄行為破壞了競爭秩序、侵害其他競爭參與者公平競爭權(quán)，則推定上述行為符合構(gòu)成'謀取不正當(dāng)利益’要件。但如果投標(biāo)單位能夠自證其符合投標(biāo)要求的條件，其雖對相關(guān)人員實施了行賄行為，但擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的工作人員并未向其泄露投標(biāo)內(nèi)容，或給該單位進(jìn)行了傾向性的投票，實際上沒有提供任何形式的幫助，實施行賄行為的單位能夠中標(biāo)完全在于其本身符合最優(yōu)中標(biāo)要求。因為該投標(biāo)單位本身就具備競爭中的優(yōu)勢，其行賄行為與中標(biāo)結(jié)果之間未構(gòu)成因果關(guān)系，其行賄行為的真正目的也并非謀取競爭優(yōu)勢，而是受社會不良風(fēng)氣影響尋求心理安穩(wěn)，此種情形的中標(biāo)結(jié)果不能認(rèn)定為不正當(dāng)商業(yè)利益?！?/span>

對以上意見也有學(xué)者持不同觀點:“雖行賄行為客觀上未取得實效，但行為人在參與競爭過程中通過行賄行為表達(dá)出順利獲取不確定競爭利益的愿望，由此反映出行為人在主觀上有謀取競爭優(yōu)勢的故意……因為處于競爭中的競爭優(yōu)勢是動態(tài)的，所謂行為人自身具備競爭優(yōu)勢，實際上也可能是不可靠的，具備一定的不確定性?！?/span>

筆者贊成第二種觀點，因為即使行為人本身存在一定的客觀優(yōu)勢，但對于行為人主觀上來說競爭的結(jié)果仍然具有不確定性，其行賄行為并未實際上給其“加分”，但實施行賄行為時行為人主觀上仍存在為自己在競爭中謀取優(yōu)勢的故意。從這個角度分析，只要行為人身處于競爭之中，無論其要謀求最初的優(yōu)勢還是保持已有的優(yōu)勢根本上都是“謀取競爭優(yōu)勢”的行為，此種行為還應(yīng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”方面還有一個難點就是“加速費”的問題。“加速費”顧名思義是指為了加快國家工作人員的正當(dāng)履職行為而給予國家工作人員以財物。此種給予“加速費”的行為能否構(gòu)成行賄罪呢？筆者認(rèn)為國家工作人員在正常履行職責(zé)之時，無論其是否加快工作流程，并不會產(chǎn)生不同價值內(nèi)涵和法律意義的結(jié)果，只要國家工作人員的職務(wù)行為沒有違反相關(guān)規(guī)定，就不能認(rèn)定行為人謀取了不正當(dāng)利益。