這是一起技術(shù)人員，為境外賭博網(wǎng)站提供技術(shù)服務涉開設賭場的案件。當案件定性并無空間的情況下，及時發(fā)掘案件細節(jié)，大膽提出“坦白減輕”的意見，為量刑辯護制造了量刑減讓的機會。萬幸，案件最后的結(jié)果也基本符合了當事人及家屬的預期。

小于是案件當事人，他是一名程序員，因為某境外賭博網(wǎng)站提供技術(shù)服務而涉開設賭場罪。該案是家屬從網(wǎng)上找到我，當時家屬在面談了我之后，又去面談了家里親戚推薦的律師。本以為他們不會再回來，但意外的是，后面還是回過頭來選擇了我這位「陌生」律師。他們給的這份果敢與信任，也讓我倍加觸動。

該案案發(fā)之時，正處在打擊跨境賭博的“風口浪尖”上，案件在審查批捕階段未能實現(xiàn)取保。雖此后也盡過努力為小于爭取變更強制措施，也走了羈押必要性審查，無奈均是無功而返。

而后，案件經(jīng)兩次延期后進入審查起訴階段。意外的是，該案批捕時尚只有開設賭場一罪，但進入審查起訴階段，拿到《起訴意見書》后發(fā)現(xiàn)新增了一個“偷越國（邊）境罪”。所以，彼時的著重點就放在閱卷工作上，期待從在案證據(jù)中發(fā)掘出更多有利于案件事實的細節(jié)和證據(jù)缺陷。

通過詳細閱卷，經(jīng)過與當事人核實事實及證據(jù)后，基本確定了量刑辯護的方案。在具體方案中，圍繞以下幾個辯護點展開：

第一，從客觀事實、主觀認知、危害后果等角度評判，認為本案不能認定構(gòu)成偷越國（邊）境罪。 第二，整體性的從犯，并應適用減輕處罰。 第三，跨法犯下的法律適用，提出認為應“從舊兼從輕”。（注：筆者當時并未保守提出應酌情從輕的意見）第四，本案存在“坦白減輕”的情節(jié)，應在量刑上予以體現(xiàn)。

撇開前面三個辯護點，著重講一下第四點的“坦白減輕”情節(jié)，也就是所謂的「隱藏條款」。咱先看這個隱藏條款——即《刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”

該條款的前半段是坦白從輕的處罰規(guī)定，而后半段則是坦白減輕的處罰規(guī)定。很多時候，為了能夠獲得減輕處罰的機會，會比較側(cè)重關(guān)注行為人是否具備自首情節(jié)，但并不沒有細致審查該條最后一款的后半段。要知道，刑法中關(guān)于適用減輕處罰的條款并不多，而這條「隱藏條款」一旦被適用，其也有可能實現(xiàn)減輕處罰的效果。所以，這一條款的價值，相對來說是比較可觀的。

對于該「隱藏條款」，其落腳點在于該如何理解“避免特別嚴重后果發(fā)生的”？一方面，既需要找出行為人有哪些特別的“如實供述”行為，能夠匹配或可歸納為“避免特別嚴重后果發(fā)生的”客觀情形；另一方面，還需要律師對該「結(jié)果情形」進行合理論證，讓司法機關(guān)予以采納。誠然，采納與否律師決定不了，那對律師的要求，則在于對案件事實和證據(jù)取證過程等細節(jié)進行充分發(fā)掘，并詳盡論證說理，爭取司法機關(guān)的采納。

在本案中，當事人小于客觀上存在特別的“如實供述”情形，體現(xiàn)在其被抓當場的配合取證行為。這一點，辯護人結(jié)合了前期會見小于所了解到的詳細到案經(jīng)過，并在閱卷過程中著重審查了針對這一細節(jié)的《抓獲經(jīng)過》、《遠程勘驗工作記錄》以及由此固定、提取到的電子數(shù)據(jù)、公安機關(guān)出具的《情況說明》等在案證據(jù)材料。

接下來，通過審查上述這些材料發(fā)現(xiàn)：

其一，小于是本案中第一個在被抓當場主動供述了境外賭博集團所使用的相關(guān)網(wǎng)站、數(shù)據(jù)庫、云服務器的登錄地址、賬號、密碼等信息的人員，而其他所有到案人員的到案經(jīng)過以及他們各自被抓后的前幾次《訊問筆錄》中，均無人對該事實有過陳述。所以，從供述的主動性和時效性來看，小于的該陳述不僅是首次，也更為主動及時和徹底。

其二，相關(guān)遠程勘驗工作記錄中所記載的地點正是位于小于家中，即其被抓當場的位置所在，也印證了其陳述的真實性。

其三，前述遠程勘驗工作所針對的數(shù)據(jù)庫，系該賭博集團所涉子平臺賭博網(wǎng)站的相關(guān)數(shù)據(jù)，所提取到的電子數(shù)據(jù)也基本涉及到該犯罪集團的大部分網(wǎng)站架構(gòu)、出入金記錄、犯罪金額等核心犯罪事實的認定。

其四，小于在被抓當天，其境外老板陳某曾通過聊天軟件讓其把相關(guān)賬號刪除，如果當天12點上班時間未回復該消息，其老板極可能會將小于的登錄賬號刪除，彼時辦案機關(guān)就無法通過該賬戶獲得上述數(shù)據(jù)，小于也將該情況及時、如實告知了辦案民警。

其五，小于作為技術(shù)人員，還當場向辦案民警提供了一種可行的數(shù)據(jù)固定、提取方式，輔助辦案機關(guān)快速拿到了上述數(shù)據(jù)。

通過前述證據(jù)展示和分析，基本可以確定：小于存在特別的“如實供述”行為，且該積極提供證據(jù)固定的協(xié)助行為，為該案的順利偵破，并對關(guān)鍵核心電子數(shù)據(jù)的掌握、提取、固定等，起到了至關(guān)重要的作用。而且，這種作用所導致的直接后果：一是避免了賬號被刪除/失效后相關(guān)電子數(shù)據(jù)提取的難度，甚至可以說是避免了相關(guān)電子數(shù)據(jù)直接滅失或難以收集的重大風險；二是避免了境內(nèi)外人員分離所制造的取證困境，基本解決了跨境賭博案件中，首犯及重要主犯很難被抓獲或者被抓獲后相關(guān)涉案事實、涉案金額認定的證據(jù)難題，也為之后的定罪量刑打下了基礎。

所以，從供述的主動性、供述的時效性、內(nèi)容的有用性、因果關(guān)系的直接性、結(jié)果的利害性等方面來評估，小于的這種“如實供述”行為，完全可歸屬為“避免特別嚴重后果的發(fā)生”，可以考慮對其減輕處罰。

最后，關(guān)于案件的處理結(jié)果，該案在爭取了從犯減輕處罰的前提上，雖不能再行減輕，但考慮到辯護人所提“坦白減輕”的意見，在具體量刑上，于之前量刑協(xié)商所確定的量刑上再行減少了三個月，也“基本”取得了一定的效果，可以算是對辯護人該意見的有效回應吧。

是為記。