來源公眾號： 刑事法庫

素材來源：《檢察日報》，2023年10月13日第3版

作者：孫秀麗 金華捷，上海市人民檢察院第三分院。

□通常情況下，刑事犯罪和民事侵權(quán)的界限體現(xiàn)在兩個方面：一是涉案數(shù)額、涉案數(shù)量等社會危害性上的差異；二是行為類型上的限縮。涉商標(biāo)違法犯罪的刑民界限也應(yīng)該從這兩個方面進(jìn)行判斷，二者的差異不僅在于涉案數(shù)額、數(shù)量方面，也體現(xiàn)在行為類型的種類上。

□標(biāo)識的假冒是涉商標(biāo)犯罪的成立條件，而在假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，標(biāo)識的假冒須和商品、服務(wù)的假冒相互組合，才能產(chǎn)生混淆商品來源的危害后果進(jìn)而符合這兩個罪名的罪質(zhì)。

刑法關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的規(guī)定，規(guī)制的是未經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的行為或者銷售假冒他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)產(chǎn)品的行為。

隨著犯罪手法的翻新，實(shí)踐中出現(xiàn)了未經(jīng)許可銷售注冊商標(biāo)權(quán)利人商品的行為。

例如，Y公司系Y品牌注冊商標(biāo)的權(quán)利人。以環(huán)保為經(jīng)營業(yè)務(wù)的S公司受Y公司委托，負(fù)責(zé)銷毀Y公司生產(chǎn)的存在質(zhì)量瑕疵等情況的球鞋商品，并收取Y公司服務(wù)費(fèi)。S公司為牟取非法利益，未經(jīng)Y公司許可擅自銷售上述注冊商標(biāo)的商品。

這類行為和典型意義上的假冒類行為有兩點(diǎn)不同：

一是商品系由注冊商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)；二是商品上貼附的商標(biāo)也并非假冒。

但是，這類行為和典型的假冒類行為均具有“未經(jīng)權(quán)利人許可”而銷售且侵犯注冊商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益的特點(diǎn)。

正是因?yàn)檫@類行為和典型意義上的假冒類行為既有相同又有差異，這類案件在認(rèn)定上爭議較大。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為雖然違反了合同約定，且在民事上侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)專用權(quán)，但不構(gòu)成刑法中的假冒類犯罪。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人違背權(quán)利人意愿，將附著有注冊商標(biāo)的商品流入市場，屬于未經(jīng)權(quán)利人許可使用注冊商標(biāo)，其行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)的行為。這類案件涉及涉商標(biāo)違法犯罪的刑民界限問題以及刑法中三個涉商標(biāo)犯罪罪名的本質(zhì)和相互之間的關(guān)系。

通常情況下，刑事犯罪和民事侵權(quán)的界限體現(xiàn)在兩個方面：

一是涉案數(shù)額、涉案數(shù)量等社會危害性上的差異；二是行為類型上的限縮。

涉商標(biāo)違法犯罪的刑民界限也應(yīng)該從這兩個方面進(jìn)行判斷，二者的差異不僅在于涉案數(shù)額、數(shù)量方面，也體現(xiàn)在行為類型的種類上。根據(jù)商標(biāo)法第57條規(guī)定，商標(biāo)民事侵權(quán)共有7種行為類型，前6種系明示型，后1種系兜底型，即“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”。

而涉商標(biāo)刑事犯罪的罪名僅在民事侵權(quán)的行為類型中選取了三種類型：

一是未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)；

二是銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品；

三是偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識。

這三種行為類型分別規(guī)定在刑法第213條、第214條以及第215條。

上述三種行為類型并不是各自孤立的，而是在行為階段上相互聯(lián)系貫通的。

假冒注冊商標(biāo)的商品的存在是以假冒標(biāo)識的制造和銷售為前提基礎(chǔ)的。

這條犯罪鏈的最前端就是非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，該罪的罪質(zhì)是“制造假標(biāo)識”。當(dāng)這些假冒標(biāo)識流入下游的犯罪鏈環(huán)節(jié)，就產(chǎn)生了使用假冒標(biāo)識制造假冒注冊商標(biāo)的商品或者經(jīng)營假冒注冊商標(biāo)服務(wù)的行為。

犯罪鏈的中端是假冒注冊商標(biāo)罪，其懲治的是“制造假貨”的行為，實(shí)踐中通常表現(xiàn)為貼附假標(biāo)或者實(shí)施貼標(biāo)行為后將假冒的商品、服務(wù)直接銷售、經(jīng)營。當(dāng)這些假冒注冊商標(biāo)的商品流入市場后，又可能產(chǎn)生銷假行為。

犯罪鏈的后端則是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，該罪名的罪質(zhì)是“銷售假貨”。

當(dāng)然，實(shí)踐中大量存在這三個環(huán)節(jié)由同一犯罪主體完成的情形，由于行為的聯(lián)系性以及侵犯法益的同一性，這類行為可根據(jù)牽連犯、吸收犯的原理，直接以假冒注冊商標(biāo)罪論處。

正是因?yàn)檫@三個罪名之間呈現(xiàn)出上述聯(lián)系貫通的關(guān)系，這類犯罪有一個核心的特點(diǎn)，即涉商標(biāo)犯罪中的假冒商品或者假冒服務(wù)上貼附的商標(biāo)必然是由權(quán)利人以外的主體未經(jīng)許可而非法制造的。

這一特點(diǎn)與商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的邏輯也是一致的。注冊商標(biāo)起到的是識別商品來源的作用，即向社會公眾提示和證明商品或者服務(wù)是來自權(quán)利人的生產(chǎn)、經(jīng)營，而不是出于其他經(jīng)營主體擅自行為。

如果商品、服務(wù)上所貼附的商標(biāo)并非來源于權(quán)利人，而是由侵權(quán)人擅自制造后貼附，就會造成來源混淆的危害后果，使社會公眾將侵權(quán)人自行生產(chǎn)、經(jīng)營的商品、服務(wù)誤認(rèn)為來源于權(quán)利人。

因此，這又衍生出假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪這兩個罪名的另一個特點(diǎn)，即這兩個罪名中的侵權(quán)商品、服務(wù)本身并非由權(quán)利人生產(chǎn)。

因此，標(biāo)識的假冒是涉商標(biāo)犯罪的成立條件，而在假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，標(biāo)識的假冒須和商品、服務(wù)的假冒相互組合，才能產(chǎn)生混淆商品來源的危害后果進(jìn)而符合這兩個罪名的罪質(zhì)。

厘清涉商標(biāo)犯罪的刑民界限、特點(diǎn)和相互關(guān)系后，回到上述未經(jīng)許可銷售注冊商標(biāo)權(quán)利人商品這類案件進(jìn)行審視。

這里要分兩個層次進(jìn)行分析：

一是這類行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)，如果連民事侵權(quán)都無法成立，也就喪失了成立刑事犯罪的基礎(chǔ)；

二是如果構(gòu)成民事侵權(quán)，是否達(dá)到了成立刑事犯罪的條件，以及應(yīng)當(dāng)以何種罪名進(jìn)行評價。

應(yīng)該看到，這類行為構(gòu)成民事侵權(quán)并無疑問。

一方面，行為人違背權(quán)利人的意志，將貼附有注冊商標(biāo)的商品向市場銷售。

另一方面，注冊商標(biāo)也承載著品牌信譽(yù)、產(chǎn)品質(zhì)量等無形價值，將權(quán)利人委托處理的瑕疵產(chǎn)品向市場銷售，也會影響到權(quán)利人的上述權(quán)益。

值得探討的是，該行為所針對的民事侵權(quán)的類型究竟是第1項(xiàng)的情形，還是第7項(xiàng)的情形。這就涉及如何理解第1項(xiàng)中的“使用”。商標(biāo)法第48條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

從生活語義來看，將已經(jīng)貼附了權(quán)利人商標(biāo)的商品對外銷售似乎也可以是一種使用行為。

但是，法律術(shù)語要結(jié)合特定法律領(lǐng)域，根據(jù)商標(biāo)法第48條規(guī)定，使用行為必須具有識別來源的作用。

換言之，該種侵權(quán)類型必須造成混淆商品來源的危害后果。

而在這類案件中，雖然商品的銷售違背了權(quán)利人的意志，但并不會造成混淆來源的危害后果。

涉案的商品實(shí)際是來源于權(quán)利人，社會公眾根據(jù)商品上貼附的商標(biāo)，自然也是聯(lián)系到注冊商標(biāo)的權(quán)利人。

值得注意的是，這種侵權(quán)類型中的“同一種”商品顯然不能包括同一商品。

因此，未經(jīng)許可銷售權(quán)利人注冊商標(biāo)的商品的行為被評價為“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”更為妥當(dāng)。

同時，這類情形也不適用權(quán)利用盡原則。因?yàn)檫@類產(chǎn)品通常并未完成“第一次銷售”，尚處于展示、待銷售狀態(tài)。

綜上，這類行為成立民事侵權(quán)，屬于“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的侵權(quán)類型。

但是，這類案件不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。認(rèn)為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的觀點(diǎn)主要認(rèn)為，這類案件中的行為系使用商標(biāo)的行為，因使用行為未經(jīng)權(quán)利人許可，所以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

正如前述，從刑法中三個涉商標(biāo)犯罪罪名之間的關(guān)系來看，假冒注冊商標(biāo)罪中所使用的“商標(biāo)”必須是非法制造的，否則無法造成來源混淆的危害后果。在這類案件中，雖然銷售商品的行為未經(jīng)權(quán)利人許可，但案件中的標(biāo)識、商品均由權(quán)利人合法制造、貼附，涉案的商品即使流入市場也不會造成來源混淆的后果，因此，對象特征上就不符合。

其次，既然在民事侵權(quán)層面上，這類行為不符合第1項(xiàng)的侵權(quán)類型。

那么從兩法關(guān)系角度分析，這類行為也無法構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

因?yàn)?，在兩法關(guān)系上，假冒注冊商標(biāo)罪是來源于商標(biāo)法中“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的侵權(quán)類型。

認(rèn)為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的理由，主要是認(rèn)為這類行為也可以評價為“使用”行為。

事實(shí)上，假冒注冊商標(biāo)罪中的“使用”也要從規(guī)范層面進(jìn)行理解，并與前置法即商標(biāo)法第48條表述的含義保持一致，且須產(chǎn)生混淆來源的危害后果。

事實(shí)上，這類案件中的行為并不會造成這種后果，因而其提出的有罪論據(jù)也是無法成立的。

同時，這類行為也不能構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

刑法中的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪規(guī)制的范圍與商標(biāo)法第57條第3項(xiàng)的銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為類型并不相同。

商標(biāo)侵權(quán)類型中，只要涉案的商品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，行為人又予以銷售的即可構(gòu)成這種侵權(quán)類型。

但銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，其行為對象必須是假冒注冊商標(biāo)的商品，在行為類型的內(nèi)涵外延上就小于民事侵權(quán)。

正如前述，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是假冒注冊商標(biāo)罪的下游罪名，與假冒注冊商標(biāo)罪相同，貼附在商品上的商標(biāo)必須是假冒的。在上述的未經(jīng)許可銷售權(quán)利人商品的這類案件中，由于商品上貼附的商標(biāo)來源于權(quán)利人，商品本身也是由權(quán)利人合法生產(chǎn)的，這類貼附真標(biāo)識的真商品流入市場后，并不會造成來源混淆的危害后果，所以這類行為并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

不可否認(rèn)，主張構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的觀點(diǎn)確實(shí)關(guān)注到了行為人并未假冒注冊商標(biāo)中的“使用”行為，但卻忽略了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在對象要件上的特定性，即涉案商品上貼附的商標(biāo)也必須是假冒的。

因此，主張構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的意見也不能成立。

當(dāng)然，這類商品流入市場后確實(shí)可能造成質(zhì)量、商譽(yù)方面的法律爭端，但法律體系中不同部門法乃至刑法中不同類罪調(diào)整的領(lǐng)域是分門別類的，這方面的法律爭端不應(yīng)通過涉商標(biāo)犯罪的罪名來規(guī)制和調(diào)整。

如果符合合同詐騙罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪等罪名，可以相應(yīng)的罪名予以評價。

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