裁判要旨

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案件來源

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基本案情

上訴人成都市青羊區(qū)建筑工程總公司（以下簡(jiǎn)稱青羊公司）因與被上訴人銀川望遠(yuǎn)工業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱望遠(yuǎn)管委會(huì)）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2017）寧民初90號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。青羊公司的委托訴訟代理人丁志遠(yuǎn)、陳川，望遠(yuǎn)管委會(huì)的委托訴訟代理人白玉冰、肖慶華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

青羊公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)有關(guān)望遠(yuǎn)管委會(huì)給付青羊公司工程款5413037.60元的利息（自2017年11月7日起至本判決確定的給付之日止，按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）的判決、第二項(xiàng)有關(guān)駁回青羊公司的其他訴訟請(qǐng)求的判決；2.改判望遠(yuǎn)管委會(huì)向青羊公司支付施工合同約定應(yīng)付工程總價(jià)款中未付部分工程款和逾期支付工程款的利息合計(jì)8658267.27元（計(jì)至2017年11月2日起訴時(shí)），并自起訴次日起至望遠(yuǎn)管委會(huì)付清全部工程款5413037.60元時(shí)止，以5413037.60元為基數(shù)按銀行同期貸款基準(zhǔn)利率支付逾期付款的利息；望遠(yuǎn)管委會(huì)按照施工合同約定支付逾期付款違約金12884465.53元（計(jì)至2017年11月2日起訴時(shí)，并自起訴次日起至望遠(yuǎn)管委會(huì)付清全部工程款余款5413037.60元時(shí)止，以5413037.60元為基數(shù)按每日萬分之三向青羊公司支付逾期付款的違約金）；3.一、二審案件受理費(fèi)由望遠(yuǎn)管委會(huì)負(fù)擔(dān)。

事實(shí)與理由：一、一審判決認(rèn)定望遠(yuǎn)管委會(huì)與青羊公司簽訂的案涉《建設(shè)工程施工合同》屬于無效合同，所依據(jù)的基本事實(shí)不清、證據(jù)不足，且適用法律錯(cuò)誤。首先，案涉工程雖然存在先施工后招投標(biāo)的情形，其責(zé)任在望遠(yuǎn)管委會(huì)，但青羊公司是望遠(yuǎn)管委會(huì)按事后補(bǔ)辦招投標(biāo)程序確定的中標(biāo)人，雙方依據(jù)中標(biāo)通知書確定的中標(biāo)價(jià)格簽訂《建設(shè)工程施工合同》，不存在未招標(biāo)的情況。一審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2004]14號(hào)（以下簡(jiǎn)稱《建工司法解釋》）第一條第三項(xiàng)規(guī)定存在錯(cuò)誤。其次，本案不存在“串標(biāo)”的行為。望遠(yuǎn)管委會(huì)指示要求青羊公司在招投標(biāo)前進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)，與青羊公司所商議的內(nèi)容為承包人參照“BT”融資建設(shè)項(xiàng)目模式全額墊資承包，在竣工驗(yàn)收后以政府財(cái)政撥付的回購資金分期支付工程款，從未進(jìn)行投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的談判。一審判決以案涉工程施工在前，招投標(biāo)、簽訂合同在后為條件，推斷得出望遠(yuǎn)管委會(huì)和青羊公司在確定中標(biāo)前有就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判的結(jié)果，不合邏輯。既認(rèn)定了“串標(biāo)”行為，又認(rèn)定案涉工程未進(jìn)行招投標(biāo)，自相矛盾。再次，望遠(yuǎn)管委會(huì)和青羊公司依據(jù)中標(biāo)通知書確定的中標(biāo)價(jià)格簽訂施工合同完全合法，該施工合同中的約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并無違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。即使雙方“先定后招”的“串標(biāo)”行為成立，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》）第五十五條第二款規(guī)定，一審判決須先認(rèn)定上述“串標(biāo)”行為影響中標(biāo)結(jié)果，案涉工程中標(biāo)無效，方能認(rèn)定合同無效。望遠(yuǎn)管委會(huì)簽發(fā)的中標(biāo)通知書未經(jīng)法定程序確認(rèn)無效之前，應(yīng)視為青羊公司中標(biāo)有效。二、一審判決嚴(yán)重違反法定程序，妨礙青羊公司正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，導(dǎo)致判決結(jié)果有失公平、公正。青羊公司主張的案涉施工合同為有效合同與一審法院根據(jù)本案事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）的相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第三十五條第一款有關(guān)訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求的規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)就案涉施工合同的效力向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。一審法院未依法行使釋明權(quán)能，已妨礙青羊公司享有的變更訴訟請(qǐng)求之訴訟處分權(quán)、主張望遠(yuǎn)管委會(huì)賠償損失之合同債權(quán)。三、一審判決結(jié)果對(duì)望遠(yuǎn)管委會(huì)的不當(dāng)利益給予保護(hù)，喪失司法公正性。無論案涉施工合同效力是有效或無效，望遠(yuǎn)管委會(huì)都是過錯(cuò)方。如果認(rèn)定結(jié)果為案涉施工合同有效，望遠(yuǎn)管委會(huì)是違約方，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。如果認(rèn)定為合同無效，望遠(yuǎn)管委會(huì)是過錯(cuò)方，應(yīng)當(dāng)賠償青羊公司的損失，包括利息以及違約金。一審僅判決望遠(yuǎn)管委會(huì)承擔(dān)自2017年11月7日起工程款5413037.60元的利息。望遠(yuǎn)管委會(huì)從合同無效中獲取高達(dá)2200萬元的不當(dāng)利益，有失公正。四、一審判決工程款的利息從起訴之日計(jì)算，既違背建設(shè)工程施工的慣例，也違反法律和司法解釋的規(guī)定。案涉工程實(shí)質(zhì)上是由青羊公司按合同約定全額墊資施工，望遠(yuǎn)管委會(huì)并未按慣例支付預(yù)付工程款和工程進(jìn)度款，在雙方約定2013年8月30日為該工程竣工日期，并以該日期作為支付工程款、墊支利息、違約金的期限及質(zhì)保期等期間的計(jì)算起點(diǎn)后，青羊公司在2013年8月30日前已全額墊支的工程款45413037.60元，應(yīng)當(dāng)從墊資之日起計(jì)付利息。在認(rèn)定案涉施工合同無效的前提下，工程款利息的計(jì)算時(shí)間和利率屬于結(jié)算條款，其效力不受影響。根據(jù)《建工司法解釋》第六條，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定的，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。一審判決無視青羊公司全額墊資工程款達(dá)45413037.60元，雙方對(duì)已完工程的竣工日期、墊資工程款的付款日期、墊資工程款利息的計(jì)付起算日期有明確約定的基本事實(shí)，適用《建工司法解釋》第十八條，認(rèn)定利息從起訴之日計(jì)算，違反法律和司法解釋的規(guī)定，不符合慣例。

望遠(yuǎn)管委會(huì)答辯稱，一、一審對(duì)案涉施工合同效力問題認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確。二、經(jīng)望遠(yuǎn)管委會(huì)委托第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)已完工部分工程量進(jìn)行核算，作出《基本建設(shè)工程預(yù)（結(jié)）算定案表》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)（結(jié)）算定案表》）并經(jīng)雙方簽字蓋章確認(rèn)，載明案涉工程合同金額49267934.94元，扣減金額3854897.34元，工程結(jié)算總金額45413037.60元，望遠(yuǎn)管委會(huì)分三筆共支付青羊公司工程款4000萬元，下剩5413037.60元未付。青羊公司主張按照該《預(yù)（結(jié)）算定案表》作為工程結(jié)算價(jià)款依據(jù)，望遠(yuǎn)管委會(huì)沒有異議。三、案涉工程按照施工合同專用條款12.3.1付款周期約定對(duì)已完工程竣工日期確定為2013年8月30日的約定系無效約定，望遠(yuǎn)管委會(huì)只能根據(jù)起訴日按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算青羊公司工程款利息，不存在另行支付違約金的問題。

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裁判觀點(diǎn)

本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題為：一、案涉施工合同是否有效；二、青羊公司主張的利息和違約金應(yīng)否得到支持；三、一審是否嚴(yán)重違反法定程序。

一、關(guān)于案涉施工合同是否有效的問題。

《建工司法解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！卑干婀こ滔嫡?jì)劃投資建設(shè)的城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。本案青羊公司于2013年4月對(duì)案涉工程進(jìn)行施工，望遠(yuǎn)管委會(huì)于2014年6月完成案涉工程的招投標(biāo)手續(xù)并于2014年7月7日通知青羊公司中標(biāo)，之后雙方簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》，由此可見，雙方當(dāng)事人先進(jìn)行施工，后進(jìn)行招投標(biāo)和簽訂施工合同，明顯屬于“先定后招”的違法行為，應(yīng)屬無效。故一審認(rèn)定青羊公司與望遠(yuǎn)管委會(huì)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反《建工司法解釋》及《招投標(biāo)法》等法律、司法解釋的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效是正確的，青羊公司關(guān)于案涉施工合同有效的上訴主張及理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。

二、關(guān)于青羊公司主張的利息和違約金應(yīng)否得到支持的問題。

如前所述，案涉施工合同系無效合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十六條規(guī)定，無效合同自始沒有法律約束力。在此情況下，案涉合同約定的付款周期條款及違約金條款均應(yīng)無效，故青羊公司要求望遠(yuǎn)管委會(huì)支付違約金的主張于法無據(jù)，不應(yīng)予以支持。根據(jù)《建工司法解釋》第二條的規(guī)定，對(duì)青羊公司請(qǐng)求支付工程價(jià)款的主張應(yīng)予支持，而利息屬于法定孳息，故青羊公司有權(quán)要求望遠(yuǎn)管委會(huì)承擔(dān)欠付工程款的利息。但同時(shí)，青羊公司主張利息所依據(jù)的付款周期和利息標(biāo)準(zhǔn)條款無效，故應(yīng)當(dāng)依法確定利息標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)息時(shí)間和計(jì)息基數(shù)。

關(guān)于利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《建工司法解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！北景府?dāng)事人雖然約定了利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但因案涉施工合同無效，該計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)條款亦無效，故應(yīng)依法按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期貸款基準(zhǔn)利率作為利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于利息起算時(shí)間。《建工司法解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！北景鸽m然沒有案涉工程竣工驗(yàn)收備案和實(shí)際交付的證據(jù)，但案涉工程系因國(guó)家高鐵建設(shè)征地導(dǎo)致停工，實(shí)際上已不可能全部竣工驗(yàn)收備案和交付，而至停工時(shí)青羊公司已完成了97%的工程量，且從停工后當(dāng)事人完成招投標(biāo)手續(xù)并簽訂施工合同、簽署工程結(jié)算定案表的行為來看，當(dāng)事人實(shí)際上均認(rèn)可已完工程部分的竣工結(jié)算。此種情況下，一審認(rèn)定案涉工程未交付、未結(jié)算，進(jìn)而以當(dāng)事人起訴之日作為應(yīng)付款時(shí)間計(jì)算利息，與事實(shí)不符，且對(duì)于墊資施工的青羊公司而言顯失公平，應(yīng)予糾正。本院認(rèn)為，本案應(yīng)以案涉施工合同專用條款第12.3.1（2）項(xiàng)中所記載的“該工程已完工程竣工日期確認(rèn)為2013年8月30日”作為案涉工程實(shí)際交付之日，以該時(shí)間作為應(yīng)付款時(shí)間。理由如下：首先，雖然案涉施工合同無效，但法律后果只是對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力，并不意味著相關(guān)條款不能作為參照。尤其是在案涉合同僅因違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效、當(dāng)事人均認(rèn)可合同真實(shí)性的情況下，合同條款中對(duì)客觀事實(shí)的陳述和對(duì)已發(fā)生事實(shí)的處理安排，仍可作為人民法院認(rèn)定案件事實(shí)和當(dāng)事人真實(shí)意思表示的重要參考。其次，本案系青羊公司墊資施工，且實(shí)際施工行為早已完成，只剩工程款結(jié)算支付問題，雙方在施工完成之后補(bǔ)充招投標(biāo)手續(xù)和簽訂施工合同，實(shí)際目的僅為解決工程款結(jié)算和支付問題。此種情況下該條款所記載的已完工程竣工日期、付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)等內(nèi)容系雙方事后對(duì)已發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行表述和確認(rèn)，可以證明案件事實(shí)和當(dāng)事人真實(shí)意思表示。最后，本案當(dāng)事人對(duì)合同真實(shí)性均無異議，望遠(yuǎn)管委會(huì)雖然主張?jiān)摋l款所在的一頁系青羊公司單方偽造，但并無證據(jù)證明。因此，可以依據(jù)該條款的表述認(rèn)定當(dāng)事人已于2013年8月30日完成工程交付并認(rèn)可竣工結(jié)算事宜，應(yīng)以該日作為應(yīng)付工程價(jià)款時(shí)間，欠款利息應(yīng)自次日即2013年8月31日起算。

關(guān)于計(jì)息基數(shù)，應(yīng)當(dāng)以雙方均認(rèn)可的工程總價(jià)款45413037.6元作為計(jì)息基數(shù)，并根據(jù)望遠(yuǎn)管委會(huì)的三次還款相應(yīng)調(diào)整計(jì)息基數(shù)。

依照本院所認(rèn)定的上述利息標(biāo)準(zhǔn)、起算時(shí)間和計(jì)息基數(shù)，本院計(jì)算案涉工程欠款利息金額為：第一部分為9177819.58元（2013年8月31日計(jì)至2017年11月2日起訴時(shí)），第二部分為起訴次日起至實(shí)際付清之日止，以5413037.6元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付的利息。相比較而言，青羊公司訴訟請(qǐng)求主張的工程款利息第一部分為8658267.27元，第二部分與本院一致。故青羊公司訴請(qǐng)的利息金額少于本院依法認(rèn)定的利息金額，本院對(duì)青羊公司所主張的工程款利息予以支持。此外，青羊公司起訴之日為2017年11月2日，一審認(rèn)定將其認(rèn)定為2017年11月7日有誤，本院予以糾正。

三、關(guān)于一審是否嚴(yán)重違反法定程序的問題。

青羊公司主張一審法院認(rèn)定案涉施工合同無效，應(yīng)當(dāng)向青羊公司進(jìn)行釋明，告知其可以變更訴訟請(qǐng)求，一審未予釋明嚴(yán)重違反法定程序，妨礙了青羊公司正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，導(dǎo)致判決結(jié)果有失公平，應(yīng)發(fā)回重審。本院認(rèn)為，本案一審法院對(duì)合同效力的認(rèn)定與當(dāng)事人主張不一致，應(yīng)當(dāng)告知青羊公司可以變更訴訟請(qǐng)求，但一審法院未進(jìn)行釋明并不必然導(dǎo)致本案發(fā)回重審。首先，《民事訴訟法》對(duì)于發(fā)回重審的適用條件有嚴(yán)格的規(guī)定，即存在認(rèn)定基本事實(shí)不清、嚴(yán)重違反法定程序的情形，而對(duì)于嚴(yán)重違反法定程序，《民事訴訟法》及司法解釋亦有嚴(yán)格的界定，其中并不包括人民法院未盡釋明義務(wù)，不能任意擴(kuò)大發(fā)回重審的適用條件。其次，本案青羊公司系自行墊資施工，不存在施工過程中因發(fā)包人欠付進(jìn)度款而導(dǎo)致的停工、窩工損失，無論合同是否有效，其實(shí)際損失均為施工完畢后被欠款而產(chǎn)生的利息損失，故一審法院未釋明實(shí)際上并未影響其主張利息損失。最后，案涉施工合同系因違法被認(rèn)定無效，青羊公司作為專業(yè)建筑公司，對(duì)合同無效亦存在過錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如前所述，其實(shí)際損失應(yīng)系利息損失，在本院已改判支持其關(guān)于利息的全部訴訟請(qǐng)求金額的情況下，青羊公司的權(quán)益已得到了充分保障，并不存在顯失公平之處。青羊公司該項(xiàng)上訴主張不能成立。

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裁判結(jié)果

綜上，青羊公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、變更寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2017）寧民初90號(hào)第一項(xiàng)為：銀川望遠(yuǎn)工業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)于本判決生效之日起十日內(nèi)給付成都市青羊區(qū)建筑工程總公司工程款5413037.60元及利息（利息包括兩部分：第一部分是2013年8月31日至2017年11月2日的利息8658267.27元，第二部分是2017年11月3日起至實(shí)際付清之日止以5413037.60元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算的利息）；

二、駁回成都市青羊區(qū)建筑工程總公司其他訴訟請(qǐng)求。