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前言 我們團(tuán)隊(duì)在處理工程案件過程中，經(jīng)常會遇到轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包的相關(guān)問題，有許多客戶對這三種情形的認(rèn)識還比較模糊，在實(shí)操過程中也容易混淆，實(shí)際上轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包無論是法律認(rèn)定還是法律后果都存在明顯差異。希望通過本文，幫助大家對轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包行為有一個更加清晰全面的理解。 轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包都是《建筑法》中明確規(guī)定的違法行為，但是到底什么情況下才會構(gòu)成轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包，《建筑法》中沒有更具體的規(guī)定，目前比較細(xì)致和權(quán)威的規(guī)定是住建部2019年出臺的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號，2019年1月1日起施行，以下簡稱《管理辦法》），那我們就來看下《管理辦法》是怎么規(guī)定的—— 一、轉(zhuǎn)包 “本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為?！边@里關(guān)鍵在一個“轉(zhuǎn)”，可以理解為，A公司承攬了一個工程項(xiàng)目，自己不參與施工，全部交給B公司或自然人張三施工；或者是A公司把這個工程拆分成a、b、c工程，全部交給其他公司或個人施工，那就屬于轉(zhuǎn)包。相比之下，第一種模式更好理解，第二種模式雖然披著分包的外衣，本質(zhì)還是屬于轉(zhuǎn)包。  《管理辦法》列舉了9種轉(zhuǎn)包的情形，只要符合其中之一就可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包（實(shí)踐中通常會綜合起來認(rèn)定）：
轉(zhuǎn)包的直接法律后果有哪些？ 1.轉(zhuǎn)包合同無效（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條：承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。） 2.行政處罰（《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 第六十二條 違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。） 二、掛靠 “本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。”核心在于“借用資質(zhì)”，而且掛靠人參與從投標(biāo)到施工、現(xiàn)場管理、竣工驗(yàn)收、結(jié)算等全流程。  《管理辦法》列舉了2種掛靠的情形： 1.沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的； 2.有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的； 我們經(jīng)常會碰到第一種掛靠方式，即沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的單位掛靠，但實(shí)際上相互借用資質(zhì)或高等級資質(zhì)借用低等級資質(zhì)也同樣屬于掛靠。 需要注意的是，在轉(zhuǎn)包各項(xiàng)列舉情形中，如果有證據(jù)證明屬于借用資質(zhì)承攬工程的，那么會優(yōu)先認(rèn)定為掛靠而非轉(zhuǎn)包。實(shí)踐中其實(shí)經(jīng)常會發(fā)生掛靠與轉(zhuǎn)包相互交織的情況，比如都簽署了內(nèi)部承包協(xié)議，被掛靠人或者轉(zhuǎn)包人都收取一定管理費(fèi)，二者有時候確實(shí)不太容易區(qū)分。 如何區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠？ 從現(xiàn)有司法實(shí)踐來看，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠最主要是看實(shí)際施工人有沒有參與工程投標(biāo)和合同訂立等前期的締約磋商活動。簡單的說，二者有個先后順序，要么是先承包再轉(zhuǎn)包，要么是先掛靠再承包。 轉(zhuǎn)包是承包人先承接工程，再把工程轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人來完成，所以轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般沒有參與前期建設(shè)單位的招投標(biāo)，也沒有參與訂立施工合同（發(fā)包人和承包人之間先簽訂）；掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)深度參與，有時候甚至就是以被掛靠承包人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。 因此，我們往往會去查看投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是不是以承包人的代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同商務(wù)內(nèi)容進(jìn)行磋商等因素，來判斷到底屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。 掛靠的直接法律后果有哪些？ 1.掛靠合同無效（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條） 2.行政處罰（《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 第六十一條 違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。） 三、違法分包 “本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為?！狈刹⒉唤狗职谔厥馇樾蜗碌姆职鼊t被視為違法。  《管理辦法》列舉了6種違法分包的情形，只要符合其中之一就可以認(rèn)定為違法分包：
需注意的是，如果施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，那就構(gòu)成轉(zhuǎn)包而非違法分包。 違法分包的直接法律后果是什么？ 1.分包合同無效（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條） 2.行政處罰（《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 第六十二條 違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。） 結(jié)語 我們從行政處罰的力度其實(shí)可以看出，國家對掛靠行為的處罰明顯嚴(yán)格于轉(zhuǎn)包和違法分包，而且在訴訟/仲裁中，雖然轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠合同都?xì)w于無效合同，但法律上對轉(zhuǎn)包、違法分包情況下的實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)方式與力度，相比掛靠情況下掛靠人的權(quán)利保護(hù)，存在較大的差異（比如能不能越過承包人直接向發(fā)包人主張工程款），進(jìn)而影響各方主體的訴求能否得到支持。所以理清轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包不同的情形，對于前期“避坑”、后期“減損”，都是非常有必要的。 |
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