[作者按]鑒于反腐工作的不斷深入,賄賂案件已經(jīng)成為職務(wù)犯罪中的主要犯罪類型,大量的賄賂案件被移送司法機關(guān)依法處理,這為律師的辯護業(yè)務(wù)帶來了契機也帶來了挑戰(zhàn),要想在法律和當事人賦予的辯護權(quán)限內(nèi)實現(xiàn)有效辯護最佳,首先需要對此類案件的證據(jù)進行綜合審查和分析,從而實現(xiàn)有效運用和有效抗辯。 刑法依據(jù): 一、《刑法》以獨立章節(jié)多個條文(第八章以八條)的篇幅規(guī)定了與賄賂犯罪有關(guān)的八個罪名。(條文略) 二、《關(guān)于適用 <中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九節(jié)證據(jù)的綜合審查與運用: 第一百零四條 對證據(jù)的真實性,應(yīng)當綜合全案證據(jù)進行審查。 對證據(jù)的證明力,應(yīng)當根據(jù)具體情況,從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷。 證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系,共同指向同一待證事實,不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的,才能作為定案的根據(jù)。 第一百零五條 沒有直接證據(jù),但間接證據(jù)同時符合下列條件的,可以認定被告人有罪: (一)證據(jù)已經(jīng)查證屬實; (二)證據(jù)之間相互印證,不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問; (三)全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系; (四)根據(jù)證據(jù)認定案件事實足以排除合理懷疑,結(jié)論具有唯一性; (五)運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗。 基于以上證據(jù)審查的法律依據(jù),現(xiàn)本文就賄賂案件中的相關(guān)問題簡要分析如下,以期形成對于此類案件證據(jù)分析的基本框架,以期實現(xiàn)對于此類案件辯護研究的拋磚引玉之目的。 關(guān)于賄賂案件的證據(jù)種類 根據(jù)《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定,一般刑事案件的證據(jù),基本由此九類證據(jù)構(gòu)成: 第四十八條 可以用于證明案件事實的材料,都是證據(jù)。 證據(jù)包括: (一)物證; (二)書證; (三)證人證言; (四)被害人陳述; (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解; (六)鑒定意見; (七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄; (八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)?!?/p> 但對于賄賂案件而言,由于侵害法益的特殊性,所以在其證據(jù)體系中不存在被害人陳述的證據(jù)類別,同時,即使針對同樣的賄賂案件,由于其賄賂財物和方式的不同而有所差異。 依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》可知,除了現(xiàn)金之外,房屋、汽車、股票、債券、貴重物品、名義借款、代持股份、虛假交易、干股、合作設(shè)立公司、名義理財、賭博、掛名薪酬等都已成為賄賂案件中的“財物”范疇,由此其證據(jù)的體系,具體證據(jù)在上述七類證據(jù)類型之內(nèi),又形成了不同的證據(jù)構(gòu)成。 關(guān)于賄賂案件的舉證責任問題 根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定:公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件,應(yīng)當進行偵查,收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。第一百六十二條規(guī)定:人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定。 也就是說,偵查機關(guān)的偵查范圍應(yīng)當包含犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù),這一規(guī)定說明偵查卷宗的證據(jù)體系中應(yīng)當包含前述規(guī)定的四個方面的證據(jù)材料。 但根據(jù)《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定:公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。據(jù)此證明公訴案件中,公訴人的舉證責任僅限于有罪證據(jù),賄賂案件自然不能例外。 由此引發(fā)兩個問題,其一公訴機關(guān)是否據(jù)此就可以拒絕將關(guān)于無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料移送法院?其二、果真如此,那么就無罪、罪輕或者罪重的的舉證責任由誰承擔? 也許這也正是,在一般的刑事案件中,法院或者辯護人在檢方移送公訴案件中的證據(jù),很少能夠看到證明犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)的原因,這也契合了檢方的公訴職責:完成成功指控。 提出這個問題,是因為目前刑事辯護領(lǐng)域的主流共識:基本不做調(diào)查取證。如此,則對于犯罪嫌疑人無罪或罪輕的舉證責任就無人承擔,如果僅就公訴人的證據(jù)體系進行辯護,希望實現(xiàn)“以及之矛,攻己之盾”的效果,十年前也許可能,對于當下公訴人素質(zhì)普遍提高的情況下,幾無可能,如此放棄舉證責任的辯護,等于沒有辯護。 對于賄賂案件而言,言辭證據(jù)是案件定性的核心,但與言辭證據(jù)應(yīng)當相互印證的客觀證據(jù)、間接證據(jù),辯護人必須承擔其舉證的責任,尤其對于偵查機關(guān)疏忽未能調(diào)取或核實,或者調(diào)取后發(fā)現(xiàn)與言辭證據(jù)存在沖突而拒不移送法院的間接證據(jù),必須通過法定程序盡力調(diào)取。 關(guān)于受賄案件的證據(jù)特點問題 不同的犯罪類型,必然有不同的證據(jù)體系,不同類型犯罪的證據(jù)體系,必然存在不同的證據(jù)特點。就賄賂犯罪而言,其基本特點如下: 其一、鑒于賄賂犯罪的隱蔽性,公訴機關(guān)的公訴證據(jù)體系,其核心證據(jù)一般均為言辭等主觀證據(jù),一般包括被告人的供述、被告人的認罪書、同案犯的供述、相關(guān)證人證言 。 其二、言辭證據(jù),天然存在證據(jù)的不穩(wěn)定性,不易固定,無論是被告人還是證人,在不同的情境下,基于不同的考量,會做出截然不同的供述和證詞,所以在賄賂案件中,對于同一被告人多次一致的供述,或者不同被告人和證人之間基本同一的證詞,基本就成為了案件罪與非罪的定性核心證據(jù)。 其三、在賄賂案件中,客觀證據(jù)很難取得,即使取得也基本均為間接證據(jù),而且客觀證據(jù)與主觀證據(jù)之間往往存在出入,無法相互印證。 其四、在賄賂案件中,證據(jù)一般屬逆向形成,即由供到證。這與一般的刑事案件,首先基于相關(guān)線索,鎖定犯罪嫌疑人,而后根據(jù)供述取得定案證據(jù)。而對于大量非正常形成的賄賂案件,其證據(jù)的形成,完全相反,基本直接依賴于供,沒有由證到供再到證的印證環(huán)節(jié),由此對于個別案件,則形成一個奇怪的結(jié)局,即無供即最終無罪。 其五、基于上述特點,對于賄賂案件而言,很難形成法定的、應(yīng)然狀態(tài)的完整、閉合、相互印證的證據(jù)鏈,或多或少均會存在相互沖突、矛盾或者不一致的證據(jù),當然這樣的證據(jù)瑕疵,能否影響案件的定罪量刑,正是辯護律師的工作重點之所在。 關(guān)于賄賂案件證據(jù)的證明標準問題 根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十四條,規(guī)定刑事案件應(yīng)當運用證據(jù)證明的案件事實包括: (一)被告人、被害人的身份; (二)被指控的犯罪是否存在; (三)被指控的犯罪是否為被告人所實施; (四)被告人有無刑事責任能力,有無罪過,實施犯罪的動機、目的; (五)實施犯罪的時間、地點、手段、后果以及案件起因等; (六)被告人在共同犯罪中的地位、作用; (七)被告人有無從重、從輕、減輕、免除處罰情節(jié); (八)有關(guān)附帶民事訴訟、涉案財物處理的事實; (九)有關(guān)管轄、回避、延期審理等的程序事實; (十)與定罪量刑有關(guān)的其他事實。 認定被告人有罪和對被告人從重處罰,應(yīng)當適用證據(jù)確實、充分的證明標準。 《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定:沒有被告人供述,證據(jù)確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。 證據(jù)確實、充分,應(yīng)當符合以下條件: (一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明; (二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實; (三)綜合全案證據(jù),對所認定事實已排除合理懷疑。 由此確立:刑事案件證據(jù)的證明標準:確實、充分。 何為:證據(jù)確實、充分?即達到客觀真實,這是一個不太科學(xué)的說法,證據(jù)反映的事實,是一個對過去已發(fā)生事實的拼湊式還原,所以不可能達到客觀真實的證明的程度,只可能是無限接近客觀真實。由此確立的證明標準,不但高于大陸法系國家的“內(nèi)心確認”的證明標準,而且高于英美法系的“排除合理懷疑”的證明標準。 而這樣的證明標準,就賄賂案件而言,基于其證據(jù)的特殊性和取證環(huán)節(jié)存在的諸多問題,就證據(jù)確實充分的證明標準,在具體案件中很難實現(xiàn),對于那些犯罪嫌疑人翻供或拒不認罪的案件(尤其是對于受賄人和行賄人都翻供或拒不認罪的案件),基本均處于疑罪的狀態(tài),而處理的結(jié)果輕則疑罪從輕,重則疑罪無疑。 關(guān)于受賄案件的證明方式問題 就證據(jù)的證明方式而言,無論是公訴方還是法院裁判,目前均采取書面印證的方式,但此類證明方式在賄賂案件中,尤其被凸顯和刻意實施。據(jù)此,在處理此類案件時,存在最為突出的兩個現(xiàn)象: 其一、對于存在共同犯罪的賄賂案件,刻意分案公訴、分案審理,即將受賄的同案被告人分別起訴,法院分別審理,其目的就是避免同案被告人對于核心言辭證據(jù)的對質(zhì),以確保書面印證證明方式在判決中的體現(xiàn)。 其二、拒絕證人出庭接受質(zhì)詢,對于受賄案件而言,拒絕行賄人作為證人出庭接受質(zhì)詢,對于行賄案件而言,拒絕受賄人作為證人出庭接受質(zhì)詢。 如此的結(jié)果是:公訴人的公訴證據(jù)體系、辯護人的辯護體系以及法院的裁判證據(jù)采信體系,都基本建立在有限的無法追溯審查的書面證據(jù)之上,證據(jù)的真實性、合法性無法做到充分論證,而定案基本依靠被告人曾經(jīng)所做的有罪供述或認罪書,同案犯及證人之間的供詞和證詞之間,只要達到基本的一致性和同一性即可。如此證明方式,或者說公訴方式和審理方式,均增加了冤假錯案發(fā)生的幾率,而如此證明方式,又是檢方和審判機關(guān)共同追求的,也許杜絕書面印證的證明方式,對于賄賂案件而言,就是杜絕冤假錯案的一個有效途徑。 關(guān)于受賄案件辯護的幾個細節(jié) 第一、緊抓錄音錄像問題 《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》第二條的規(guī)定:人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音、錄像,是指人民檢察院辦理直接受理偵查的職務(wù)犯罪案件,訊問犯罪嫌疑人時,應(yīng)當對每一次訊問的全過程實施不間斷的錄音、錄像。 訊問錄音、錄像是人民檢察院在直接受理偵查職務(wù)犯罪案件工作中規(guī)范訊問行為、保證訊問活動合法性的重要手段。訊問錄音、錄像應(yīng)當保持完整,不得選擇性錄制,不得剪接、刪改。 根據(jù)上述規(guī)定,賄賂案件的同步錄音錄像已無爭議,而辯護的突破口在于,要詳查以下以下細節(jié),即錄音的時間與筆錄是否一致、錄音的起止時間是否與提審的起止時間一致、錄音的內(nèi)容是否連續(xù)、錄音的次數(shù)是否與提審的次數(shù)一致、是否存在先逼供、誘供、指供后錄音的情況,是否存在多次提審不錄音的情況等。而如此排查的目的就是:為排除相關(guān)非法形成的有罪供述提供線索。 當然,辯護實務(wù)中存在兩個問題:其一,如果控方不能提供同步錄音錄像,那么已經(jīng)形成的口供是否必須予以排除;其二,即使相關(guān)口供因為沒有錄音錄像而被排除,那么對于之后所形成的存在錄音錄像的有罪口供,如何認定? 第二、深挖法定或酌定情節(jié) 尤其是自首情節(jié)和坦白情節(jié),在自首情節(jié)中,尤其是關(guān)注案件線索和到案方式等等,雖然各地存在不同的認識和處理結(jié)果,但依舊需要就此深入辯護。 第三、重視鑒定意見,細摳認定數(shù)額 我國對于賄賂案件的辯護,離不開數(shù)額的辯護,尤其針對存在以沒有通行價格標準的實物進行賄賂的案件,針對字畫、古玩、玉石、紅木、奢侈品等,價格鑒定或者真假鑒定的結(jié)果就尤為關(guān)鍵,比如文強案,初檢300多萬的字畫,經(jīng)復(fù)檢為贗品,檢方放棄指控。 第四、就關(guān)鍵證據(jù)深入突破 就受賄案件而言,其一、直接證據(jù)只有言辭等主觀證據(jù),包括供述和證言。但直接證據(jù)之間可能均存在相互不能完全印證、相互之間存在出入、單個供述或者證言存在前后不一致的問題。其二、間接證據(jù),較多為客觀證據(jù),但與直接證據(jù)之間很難完美銜接和一一印證,鑒于此,辯護人需要尋找一個或幾個對于案件定性最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié),深入突破,以此破壞控方證據(jù)鏈,使其不能閉合,出現(xiàn)存在無法排除的合理懷疑,致使結(jié)論不具唯一性,從而動搖控方的證據(jù)基礎(chǔ)和證據(jù)體系,以影響法院對于關(guān)鍵事實的認定。 第五、靈活運用協(xié)商策略 雖然目前我國在刑事訴訟過程中,并無交易或協(xié)商制度的立法,但并不排除相關(guān)交易策略的實施,包括偵辯協(xié)商、控辯協(xié)商、辯審協(xié)商等等。當然此處所說的交易并非權(quán)錢等違法交易,而是借助于案件的特殊情形,與公檢法所進行的案外或案內(nèi)協(xié)商,最終實現(xiàn)辯護的最佳效果。具體體現(xiàn)在依據(jù)案件中存在的重大程序錯誤,或證據(jù)中存在的重大瑕疵,或者以認罪和退贓為代價,進行協(xié)商,獲得一個讓案件諸多參與方或利益相關(guān)方均能接受的最佳結(jié)果,從而實現(xiàn)被告人利益最大化的辯護目標。 張耀軍,北京市中聞律師事務(wù)所合伙人、北京市中聞律師事務(wù)所公司業(yè)務(wù)部主任,經(jīng)濟法學(xué)學(xué)士學(xué)位、中國政法大學(xué)民商法研究生,從事法律工作近20年,先后參與或主辦各類糾紛案件近500件。專注于公司治理與風險防范、重大商事糾紛訴訟仲裁、重大職務(wù)犯罪刑事辯護業(yè)務(wù)領(lǐng)域。在經(jīng)濟法領(lǐng)域和民商法領(lǐng)域有較強的專業(yè)理論知識和豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。曾先后服務(wù)于多種行業(yè),擁有豐富的社會經(jīng)驗、行業(yè)經(jīng)驗和廣泛的社會資源。近年業(yè)務(wù)領(lǐng)域側(cè)重于公司法律風險防范及控制領(lǐng)域、商事訴訟及仲裁領(lǐng)域,以及刑事辯護等領(lǐng)域。 聲 明 |
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