審判長、審判員：

上訴人上訴狀中書寫的事實與理由邏輯混亂，層次不清，對此被上訴人總結(jié)上訴人上訴觀點有二，1，本案涉及的鑒定意見程序不合法、鑒定人不具有本案鑒定能力，包括醫(yī)療過錯司法鑒定、護理依賴鑒定、傷殘鑒定。2、本案涉及的鑒定意見實體上不客觀、不科學，依據(jù)不足，包括醫(yī)療過錯司法鑒定、護理依賴鑒定、傷殘鑒定。針對以上兩個觀點，被上訴人認為上訴人的上訴觀點沒有事實與法律依據(jù)，是對基本法律常識、鑒定常識的無知表現(xiàn)，依法不應(yīng)得到采信。之所以上訴人有如此觀點，要么真是無知，要么是為了拖延訴訟而進行的違法誠實信用原則的行為，前者被上訴人能夠理解，但如果是后者，就不可以原諒，并希望二審法院對這種虛假訴訟行為采取司法措施進行處罰。下面被上訴人對上訴人上訴觀點作如下具體答辯。

一、本案涉及的鑒定意見鑒定程序合法、合規(guī)，鑒定人具有本案鑒定能力，其作出的司法鑒定意見能夠作為本案定案依據(jù)。

1.本案醫(yī)療過錯鑒定意見的鑒定人具有鑒定能力。從現(xiàn)有的鑒定現(xiàn)狀來看，醫(yī)學司法鑒定人不可能覆蓋所有科室。首先，醫(yī)學的博大精深、分支學科龐雜，從事醫(yī)學鑒定的人員不可能覆蓋所有的科室，這個可以從北京、上海等先進省市的司法鑒定人的構(gòu)成得到印證。重慶市法醫(yī)學會也不例外。另外，作為臨床醫(yī)學專家來說，司法鑒定涉及嚴謹?shù)姆蓡栴}，出具司法鑒定意見后，經(jīng)常會被質(zhì)詢出庭。一方面這些臨床專家既要在臨床科室、科研崗位從事繁重的工作，另一方面，從事鑒定人后還有面臨繁瑣的出庭作證的工作，加之司法鑒定人的收入遠遠低于臨床醫(yī)學專輯，所以主觀上，這些臨床科室的專家不愿意從事司法鑒定。面對這種司法鑒定現(xiàn)狀，司法鑒定通則規(guī)定，在涉及到鑒定人非涉案科室專家時，可以咨詢涉案科室專家來輔助完成鑒定。彌補了司法鑒定現(xiàn)狀中的缺陷，本案中鑒定人雖不是本專業(yè)的專家，但是在司法鑒定過程中，邀請三名本案科室專家到聽證會現(xiàn)場輔助鑒定人完成本案鑒定，可見本案的司法鑒定意見并非鑒定人獨立完成的，其出具的司法鑒定意見參與了涉案科室專家的意見，不存在本案鑒定人鑒定能力的問題，依法能夠作為本案定案的依據(jù)。

2.護理人數(shù)鑒定并未超出委托范圍。護理人數(shù)鑒定在聽證會時，被上訴人發(fā)現(xiàn)法院委托事項中遺漏了護理人數(shù)鑒定項目，并在聽證會提出意見，鑒定人要求與法院核實，后原審原告告與法院溝通后確認原告方在法定時間內(nèi)提出過該鑒定事項，是一審法院在委托事項中遺漏了護理人數(shù)鑒定項目，最終法院答應(yīng)回函鑒定中心進行確認。上訴人對此如有異議，可以現(xiàn)在在法院核實。而且上訴人鑒定前對鑒定材料質(zhì)證時，上訴人對被上訴人的鑒定申請事項是知曉并簽過字的，說明上訴人對護理人數(shù)鑒定的合法性上沒有異議。但不可理解的是在鑒定意見出具后上訴人不只一次提出該鑒定項目缺乏法律依據(jù)，鑒定條款依據(jù)，違反了庭審程序中禁止反言的基本規(guī)則。是法律禁止的虛假訴訟行為。建議二審法院對此進行處罰，以凈化司法環(huán)境，維護法律權(quán)威。

         3、本案傷殘鑒定意見中的鑒定人具有鑒定能力。傷殘鑒定屬于法醫(yī)學專家的本職工作，相對其他醫(yī)學專家來看，其得出的傷殘鑒定更具有客觀性。這是基本的鑒定常識，而陷于現(xiàn)在法醫(yī)學人才匱乏的實際情況，國家允許法醫(yī)學之外的醫(yī)學專家，在法醫(yī)學專家的轉(zhuǎn)崗培訓后，可以取得法醫(yī)臨床資質(zhì)?？梢娮鳛榉ㄡt(yī)學專家的某某以及轉(zhuǎn)崗培訓后的臨床專家某某，是法律規(guī)定合法的傷殘鑒定人。

二、本案涉及的鑒定意見實體上客觀、科學，依據(jù)充分，能夠作為本案的定案依據(jù)。

1、醫(yī)療過錯司法鑒定意見書依據(jù)充分，依法能夠作為本案定案依據(jù)。上訴人的上訴理由完全是在偷換概念，混淆視聽，其上訴理由不應(yīng)采信。首先，上訴人在對被上訴人的醫(yī)療損害指的是第一次手術(shù)，故在第一次手術(shù)時，上訴人沒有進行手術(shù)前討論。是造成后面一系列損害后果的主要因素。而上訴人將出現(xiàn)損害后果的2018年10月22日的手術(shù)混淆為醫(yī)療損害的第一次手術(shù)。第二，上訴人在病理檢查報告中沒有任何鏡檢描述，這個可以查閱病歷后能夠得到印證。第三，上訴人在對被上訴人的第一次手術(shù)，在采取手術(shù)方案切除250px缺乏依據(jù)。依據(jù)醫(yī)學文獻，該手術(shù)切除范圍10—500px，但由于每個人病情不一致，在實際的操作中需要醫(yī)師根據(jù)具體病情采取相應(yīng)的切除方案，并非上訴人認為的只要在切除的范圍之內(nèi)都是正確的。但上訴人并未對切除250px的治療方案給出具體理由，故其醫(yī)療行為存在過錯。并且由于其沒有盡到手術(shù)前認真討論，以采取最佳治療方案的錯誤導致患者的不可逆轉(zhuǎn)的損害后果。

2. 護理人數(shù)鑒定有明確的醫(yī)學與法律依據(jù)。首先，依據(jù)人身損害司法解釋規(guī)定，如果由醫(yī)療機構(gòu)或鑒定機構(gòu)明確意見的，可以根據(jù)傷殘等級、護理依賴增加護理人數(shù)?？梢?，護理人數(shù)鑒定的啟動有其明確的法律依據(jù)。其次，盡管護理依賴鑒定條款中沒有護理人數(shù)鑒定的規(guī)定，但依據(jù)司法鑒定常識，完全護理依賴需要的護理人數(shù)為2人以上。原審原告之所以提出護理人數(shù)申請無非是加強證據(jù)效力的行為。第三，護理人數(shù)鑒定盡管沒有相應(yīng)的具體鑒定條款，但作為鑒定人完全可以通過醫(yī)學理論結(jié)合法律規(guī)定的出司法鑒定意見。就像在沒有具體法律規(guī)定時，法官依據(jù)法理學原理判決案件是一個道理。

3、傷殘鑒定在實體上客觀有效。首先，上訴人將結(jié)腸癌手術(shù)中切除結(jié)腸、回腸與切除結(jié)腸、回腸后導致的空腸切除混為一堂，意在誤導法官。其在結(jié)腸癌手術(shù)后導致空腸切除九級傷殘的后果與上訴人的醫(yī)療過錯存在直接的因果關(guān)系。其次，被上訴人非肢體癱瘓的傷殘，系上訴人不正確的手術(shù)傷害導致的損害后果，這些在聽證會進行過論辯在此不再贅述。第三，原審原告失語狀態(tài)的傷殘應(yīng)得到法院支持。原審被告對原審原告的治療方案措施都是錯誤的，并且導致了一系列的可以避免的并發(fā)癥，現(xiàn)原告王雙英氣管插管不能說話，與失語在本狀上是一致的，無法與人正常交流，就是該錯誤治療導致的后果。而且王雙英如果拔掉氣管插管就不可能正常呼吸，是一項長期需要的醫(yī)療輔助設(shè)備，該項治療方案是被告的過錯行為所致。盡管原審法院對此傷殘未確認，被上訴人對此認為這樣的判決值得商榷。

綜上所述，上訴人的訴求沒有事實與法律依據(jù)，上訴的事實與理由缺乏法律與事實依據(jù)，其提起上訴無非是在故意拖延訴訟，不但浪費了寶貴的司法資源，而且增加了被上訴人的訴累，故請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，不予采信，并對上訴人的虛假訴訟行為采取司法措施，以維護法律權(quán)威以及被上訴人的合法權(quán)益。



此 致

長治市中級人民法院





答辯人：李永敬

2020年11月24日