目錄

一、案件基本情況

二、裁判觀點(diǎn)

三、思考——《民法典》合伙合同章節(jié)

   1、個(gè)人合伙與合伙合同

   2、契約型合伙與合伙企業(yè)的退伙與終止

   3、契約型合伙合同解除

   4、投資款返還（分配合伙財(cái)產(chǎn)）

（一）初步磋商

張家良與陸曉紅在2012年1月協(xié)商共同設(shè)立福來頓會(huì)所。此后張家良陸續(xù)出資430萬陸曉紅陸續(xù)出資610萬元對(duì)福來頓會(huì)所進(jìn)行了裝修。福來頓會(huì)所按照餐飲、KTV、住宿三種經(jīng)營(yíng)內(nèi)容進(jìn)行元，裝修。

（二）簽訂協(xié)議

2013年2月13日簽訂協(xié)議書，主要內(nèi)容為:

甲（張家良）乙（陸曉紅）雙方在2012年1月份經(jīng)商議約定共同出資，在啟東市人民西路開發(fā)區(qū)果園路600號(hào)開辦了啟東市福來頓休閑會(huì)所，現(xiàn)就相關(guān)事宜立如下協(xié)議。

1、裝修總投資壹仟零肆拾萬元，由于福來頓的房屋屬于甲方所有，所以乙方出資滿五百二十萬元的情況下雙方約定乙方占40%股份。

2、甲方實(shí)際陸續(xù)共出資六百一十萬元，占67%股份，乙方實(shí)際陸續(xù)共出資四百三十萬元，占33%股份。

3、福來頓休閑會(huì)所由甲方全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，乙方協(xié)助甲方。

（三）經(jīng)營(yíng)事實(shí)

1、根據(jù)工商登記資料，福來頓會(huì)所系陸曉紅作為投資人設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，出資額50萬元。設(shè)立日期2013年2月21日。

2、福來頓會(huì)所使用的啟東市人民西路開發(fā)區(qū)果園路600號(hào)房屋系向啟東市亮麗潔業(yè)有限公司租用而來。啟東市亮麗潔業(yè)有限公司的投資人與法定代表人為陸曉紅。

3、福來頓會(huì)所經(jīng)營(yíng)范圍:許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為餐飲服務(wù)(按照《餐飲服務(wù)許可證》核定范圍和有效期限經(jīng)營(yíng)》。

4、福來頓會(huì)所在2012年12月、2013年1月左右開始進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。

5、2012年11月14日，福來頓會(huì)所獲得啟東市衛(wèi)生局頒發(fā)的餐飲服務(wù)許可證，有效期限為至2015年11月13日。

6、福來頓會(huì)所租用房屋的土地為工業(yè)用地，故未獲得KTV和住宿經(jīng)營(yíng)的審批手續(xù)。

7、2014年1月26日、2014年2月17日，張家良委托律師發(fā)函給陸曉紅，主要內(nèi)容為: 要求陸曉紅給福來頓會(huì)所辦理各種審批手續(xù)，要求對(duì)裝修費(fèi)用以及實(shí)際經(jīng)營(yíng)的財(cái)務(wù)狀況全面審查。

（四）協(xié)議解除

2014年3月11日，張家良委托律師向陸曉紅發(fā)函，要求解除與陸曉紅有關(guān)福來頓會(huì)所合作經(jīng)營(yíng)的協(xié)議書。正式退伙。甲方于2014年3月13日收到該函。

*法院認(rèn)為，雖然福來頓會(huì)所是以陸曉紅名義成立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，但實(shí)際系張家良與陸曉紅為合伙事務(wù)而成立。

|訴訟請(qǐng)求：

1、確認(rèn)張家良與陸曉紅的協(xié)議書于2014年3月13日解除。

2、陸曉紅、福來頓會(huì)所共同退還投資份額人民幣430萬元。

1、契約型合伙與《合伙企業(yè)法》46條規(guī)定的情形不相符，不能適用本案。

2、財(cái)務(wù)資料反映出該會(huì)所財(cái)務(wù)賬目嚴(yán)重不清，影響合伙合同目的實(shí)現(xiàn)。

3、合伙協(xié)議解除，應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙期間債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，依法分割合伙財(cái)產(chǎn)。因陸曉紅未能提供福來頓會(huì)所財(cái)務(wù)審計(jì)所需資料，導(dǎo)致審計(jì)無法進(jìn)行的情形下，綜合考慮本案實(shí)際情況，酌定陸曉紅應(yīng)返還張家良投資款430萬元的80%。

（一）個(gè)人合伙與合伙合同

個(gè)人合伙是合伙合同中，主體均為自然人的一種情形，是從參與合伙事務(wù)的主體的角度出發(fā)。而合伙合同涵蓋了范圍更廣的主體，從協(xié)議本身的角度出發(fā)。相關(guān)定義如下：

1、個(gè)人合伙

《民法通則》從民事主體的角度，在第二章第五節(jié)對(duì)公民(自然人) 之間的“個(gè)人合伙”，即自然人民事主體之間為持續(xù)的或者臨時(shí)的共同事業(yè)而未成立企業(yè)的合伙，則被排除在合伙企業(yè)法之外。

2、合伙合同

《民法典》第二十七章合伙合同一章中，第九百六十七條規(guī)定，合伙合同是兩個(gè)以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議。作為合伙合同主體的合伙人，可以是自然人、法人或者非法人組織。這其中還包含了《民法通則》中規(guī)定的合伙型聯(lián)營(yíng)的情形。

二者法律的結(jié)構(gòu)對(duì)比，如下圖所示：

（二）契約型合伙與合伙企業(yè)的退伙與終止

在契約型合伙中，退伙等于合伙終止；在合伙企業(yè)中，退伙不等于終止，僅發(fā)生合伙人資格的喪失，合伙企業(yè)仍舊存續(xù)。

1、契約型合伙的退伙即合伙終止

契約型合伙不具有獨(dú)立的民事主體資格，是與合伙企業(yè)不同，松散型的合伙，具有很強(qiáng)的人合性，全體合伙人都要對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，因此對(duì)契約型合伙則不區(qū)分退伙和終止。

2、合伙企業(yè)的退伙，合伙企業(yè)不終止

合伙企業(yè)是獨(dú)立的民事主體，是組織型合伙，屬于依法成立的非法人組織，成立和終止都應(yīng)當(dāng)具備較為嚴(yán)格的條件，不到迫不得已不宜隨意終止。因此法律對(duì)合伙企業(yè)區(qū)分了退伙和終止的規(guī)定，當(dāng)某合伙人出現(xiàn)死亡、喪失民事行為能力等事由時(shí)，僅發(fā)生該合伙人退出合伙企業(yè)的法律效果，合伙企業(yè)則繼續(xù)存續(xù)。

二者法律的結(jié)構(gòu)對(duì)比，如下圖所示：

（三）契約型合伙合同解除

1、案涉爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，與合伙合同解除有關(guān)的規(guī)定

本案發(fā)生時(shí)，《民法典》尚未通過，且契約型合伙與合伙企業(yè)法對(duì)退伙的效果不同，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》中關(guān)于個(gè)人合伙以及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，而不是《合伙企業(yè)法》關(guān)于退伙的規(guī)定。一審法院認(rèn)為“雙方當(dāng)事人之間系個(gè)人合伙法律關(guān)系。對(duì)于個(gè)人合伙而言，可參照合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)發(fā)生合伙目的無法實(shí)現(xiàn)，合伙事務(wù)無法繼續(xù)進(jìn)行的情況下，一方有權(quán)要求解除合伙合同”，當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，要求適用《合伙企業(yè)法》第四十六條的規(guī)定，最終被最高院認(rèn)定“該案合伙與上述法律規(guī)定的情形并不相故該主張亦不應(yīng)支持”。

2、《民法典》有關(guān)合伙合同解除的規(guī)定

第九百七十六條??合伙人對(duì)合伙期限沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期合伙。

合伙期限屆滿，合伙人繼續(xù)執(zhí)行合伙事務(wù)，其他合伙人沒有提出異議的，原合伙合同繼續(xù)有效，但是合伙期限為不定期。

合伙人可以隨時(shí)解除不定期合伙合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知其他合伙人。

（1）未約定合伙期限

契約型合伙，本身就是松散型的合伙，如果是不定期合伙，應(yīng)當(dāng)允許合伙人行使任意解除權(quán)解除合伙合同。當(dāng)然，合伙合同終止后，如果其他合伙人仍有意繼續(xù)原合伙事業(yè)，可以繼續(xù)訂立新的合伙合同。本條規(guī)定與合伙企業(yè)法的規(guī)定有所不同?！逗匣锲髽I(yè)法》第46條規(guī)定:“合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。”合伙企業(yè)是獨(dú)立的民事主體，對(duì)于不定期限的合伙企業(yè)，一般也不宜隨意終止，但是可以允許合伙人在不影響合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的情況下自行退伙。^①

（2）約定合伙期限

如果合伙合同明確約定了合伙期限，在合伙期限屆滿前，除非有合伙合同約定的事由，或者行使法定解除權(quán)的重大事由等正當(dāng)理由，否則合伙人不得解除合伙合同或者退伙。

（四）投資款返還（分配合伙財(cái)產(chǎn)）

1、合伙合同解除，發(fā)生退伙的效力后，根據(jù)合同的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙期間債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，依法分割合伙財(cái)產(chǎn)。

合同終止意味著合同關(guān)系消滅，當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)消滅。通常認(rèn)為，合伙合同屬于持續(xù)性合同，合同終止雖然使合同關(guān)系消滅，但其并不具有溯及既往的效力，而只向?qū)戆l(fā)生效力，即合伙人享有的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)及代表權(quán)均消滅，但合伙人相互的給付無須返還，也不用恢復(fù)原狀。合伙合同終止后，待支付終止費(fèi)用、償還合伙債務(wù)后，就剩余的合伙財(cái)產(chǎn)，合伙人或者合伙人的繼承人有權(quán)請(qǐng)求人民法院分割。^②

2、清算

合伙合同終止，不論合伙財(cái)產(chǎn)有多少，是否足以清償有關(guān)費(fèi)用和合伙債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照以下順序處理：一是支付因終止產(chǎn)生的費(fèi)用。因終止產(chǎn)生的費(fèi)用，包括合伙財(cái)產(chǎn)的評(píng)估、保管、變賣等所需要的費(fèi)用，以及有關(guān)的律師費(fèi)用、訴訟費(fèi)用、仲裁費(fèi)用等。二是清償合伙債務(wù)。在支付完因終止產(chǎn)生的費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)進(jìn)行清償，以保護(hù)合伙的債權(quán)人的利益。

3、分配

（1）分配請(qǐng)求權(quán)

支付因終止產(chǎn)生的費(fèi)用和清償合伙債務(wù)后，如果有剩余財(cái)產(chǎn)，才能在全體合伙人之間進(jìn)行分配。合伙的一切債權(quán)都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于合伙人的分配財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，只有上述所有債權(quán)都得到清償后，才可以分配剩余的合伙財(cái)產(chǎn)。

（2）分配規(guī)則

首先，按照合伙合同的約定辦理；

其次，合伙合同沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；

再次，協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配；

最后，無法確定出資比例的，由合伙人平均分配。