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作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告與辯護）

數(shù)據(jù)已成為未來商業(yè)競爭的核心動力，有人將“數(shù)據(jù)”比喻為21世紀的“石油”。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，數(shù)據(jù)屬于重要的生產(chǎn)資源，在算法模型優(yōu)化、用戶拓展、產(chǎn)品或服務(wù)升級與營銷推廣等方面，數(shù)據(jù)都起著不可替代的作用，在人工智能領(lǐng)域，數(shù)據(jù)更是AI深度學(xué)習的源泉?；跀?shù)據(jù)的重要性，我國前后出臺了《個人信息保護法》、《數(shù)據(jù)安全法》及《個人信息安全規(guī)范》等法律法規(guī)對之進行規(guī)制。

數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性基本不存在爭議，但對數(shù)據(jù)之本質(zhì)曾存在爭論，究竟是將之視為物權(quán)，還是可以將之視為一種人類的智力成果，從而納入知識產(chǎn)權(quán)的范疇？目前，對于侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，在民事領(lǐng)域，我們可以按照反不正當競爭法來處理；在刑事領(lǐng)域，則有可能會涉及到侵犯商業(yè)秘密罪。

因商業(yè)秘密可分為涉技術(shù)信息與涉經(jīng)營信息，故涉數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密，包括涉技術(shù)信息類的數(shù)據(jù)與涉經(jīng)營信息類的數(shù)據(jù)。故不論是上述何種類型之數(shù)據(jù)，當探討數(shù)據(jù)中的商業(yè)秘密問題時，首先需要分析數(shù)據(jù)之合法性。權(quán)利人的商業(yè)秘密能夠受到法律的保護，前提條件是其訴稱的商業(yè)秘密具有合法性。所謂合法性，即當事人對該技術(shù)信息和經(jīng)營信息的獲取、使用等均不違反法律的規(guī)定以及不損害他人的合法權(quán)益。司法實踐中，涉訴數(shù)據(jù)不合法包括主體不合法、手段不合法與目的不合法。判斷某項信息是否合法，需要辨析該項商業(yè)信息是否符合國家的法律法規(guī)，是否符合公共利益，是否符合社會公德，對其進行保護是否會破壞社會公共秩序。當前，關(guān)于如何判斷涉案商業(yè)信息合法與否，尚未有法律明文規(guī)定的實操性指引，主流觀點認為可參照《專利法》來判斷技術(shù)秘密合法與否，對經(jīng)營信息則參照民法中的合同無效情形予以判斷。對此，希望最高法及最高檢及早出臺相關(guān)規(guī)定，對此問題予以明確。

以上海的一起涉?zhèn)€人信息的商業(yè)秘密案件為例。A公司為履行其與B公司的合同，委托C公司打印信封標簽共計5000條數(shù)據(jù)，每條數(shù)據(jù)包含了姓名、性別、城市、地址、郵政編碼等內(nèi)容。同時，A公司為履行其與D公司的合同，委托C公司打印信封標簽共計10000條數(shù)據(jù)。后來，A公司發(fā)現(xiàn)B、C、D公司向其客戶發(fā)送相關(guān)函件，因此認為B、C、D公司擅自使用其掌握的客戶信息，認為上述三家公司侵犯其商業(yè)秘密，為此向法院提起訴訟。在這起案件中，因A公司所訴的有關(guān)數(shù)據(jù)信息涉及到公民個人的有關(guān)信息，與其他技術(shù)信息和經(jīng)營信息相比，具有較大的特殊性。如果不經(jīng)過合法程序而對這些個人信息進行獲取和使用將會造成對公民個人權(quán)利的損害。因此，A公司對其主張的有關(guān)數(shù)據(jù)信息商業(yè)秘密，應(yīng)當舉證證明其取得及使用這些有關(guān)數(shù)據(jù)信息具有合法的依據(jù)。否則，A公司要求保護的商業(yè)秘密不能受到法律的保護。從本案的有關(guān)證據(jù)來看，因無法反映A公司是合法取得該有關(guān)數(shù)據(jù)信息的，也無法反映A公司對于該有關(guān)數(shù)據(jù)信息的使用是經(jīng)過有關(guān)公民的許可。最終，法院對A公司認為其所掌握的客戶信息屬于商業(yè)秘密的主張不予支持。

假定獲取數(shù)據(jù)的手段非法，同樣會致使涉訴數(shù)據(jù)被認定不具有合法性，致使商業(yè)秘密的主張不能成立。然而，在辨析手段合法與否的問題上，法庭上常常會出現(xiàn)技術(shù)中立之論據(jù)。究竟是技術(shù)中立、技術(shù)無罪，抑或手段非法，當前判斷標準難以統(tǒng)一。就司法判例而言，在最高人民法院曾審理的“爬蟲技術(shù)數(shù)據(jù)商業(yè)秘密案”一案中，被告挑戰(zhàn)涉案爬蟲技術(shù)的合法性，法院認為爬蟲技術(shù)是否被用于違法活動不等于該技術(shù)本身違法，即技術(shù)本身是中立的。無獨有偶，在微博訴“鷹擊”輿情監(jiān)控系統(tǒng)案中，法院在該案中認為不應(yīng)對通過用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動化程序獲取數(shù)據(jù)的行為進行區(qū)別性對待，實則就否定了利用爬蟲獲取信息的違法性。

商業(yè)秘密的前提是涉案數(shù)據(jù)符合“秘密性”的要求。商業(yè)秘密的“秘密性”要求數(shù)據(jù)在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，因此若該信息可通過其他公開渠道獲得，或無須一定代價而容易獲得則應(yīng)認定為不具有“秘密性”。被企業(yè)公開的，能夠在企業(yè)對外開放的網(wǎng)站中按照普通手段收集到的數(shù)據(jù)，往往因不能滿足該要求而被排除在商業(yè)秘密保護的范圍之外。

此外，商業(yè)秘密的“秘密性”還有第二個門檻，即要求“不容易獲得”。司法實踐中，法院往往會將其分類為“公開數(shù)據(jù)”與“非公開數(shù)據(jù)”，“公開數(shù)據(jù)”自然是不滿足商業(yè)秘密的“保密性”條件。即使是“非公開數(shù)據(jù)”，在數(shù)據(jù)時代下，企業(yè)所擁有的信息多種多樣，即使企業(yè)的后臺數(shù)據(jù)處于非公開狀態(tài)，但企業(yè)的“非公開信息”是在商業(yè)活動中普遍會獲得，簡單儲存在公司而無需付出一定程度的勞動、整合與分析，那么即便數(shù)據(jù)是非公開的，也有可能無法作為商業(yè)秘密受到保護。反之，權(quán)利人對此投入了人力、物力和財力，并進行了一定程度的收集、匯總、整合，通過跟蹤和挖掘數(shù)據(jù)，進而了解用戶的深度信息，則能認定其具有“不容易獲得”性。由此，我們不難看出法院在審理此類案件時會關(guān)注企業(yè)是否為處理涉案數(shù)據(jù)而付出一定程度的勞動，畢竟知識產(chǎn)權(quán)是一種智力成果。通常來說，對于個人信息的原始數(shù)據(jù)，一般不將之列入為商業(yè)秘密，僅且經(jīng)過收集、整理、分析的衍生數(shù)據(jù)，才是具備價值性的商業(yè)數(shù)據(jù)，才能被認定為商業(yè)秘密。

對涉訴數(shù)據(jù)進行非公知性鑒定，是需要技術(shù)查新的，當前的檢索機構(gòu)只能支持以文字的方式進行查新。因此，對于技術(shù)數(shù)據(jù)而言，權(quán)利人需要將數(shù)據(jù)中所蘊含的技術(shù)信息，以文字的方式進行表達，撰寫書面的技術(shù)說明，再委托檢索機構(gòu)查新。在這個過程中，需要熟悉該領(lǐng)域的技術(shù)人員、代理律師及鑒定人共同探討，撰寫一份合格且符合案件事實的技術(shù)說明，這在辦理侵犯商業(yè)秘密案件中尤為重要。

“價值性”是商業(yè)秘密其中的一個構(gòu)成要件，數(shù)據(jù)要成為商業(yè)秘密，也需先肯定其具有“價值性”。價值性，指的是該數(shù)據(jù)能夠給權(quán)利人在行業(yè)角逐中帶來競爭優(yōu)勢，能夠帶來經(jīng)濟價值。商業(yè)秘密的“價值性”可以是正價值，也可能是負價值，關(guān)于技術(shù)研發(fā)過程中的階段性數(shù)據(jù)是否具有價值性的問題。目前，可以肯定的是，階段性數(shù)據(jù)也是具有價值性的，即使是失敗實驗的數(shù)據(jù)也是可以被認定具有“價值性”。成功的階段性數(shù)據(jù)能夠替被告人節(jié)省了大量的研發(fā)時間與成本，能夠降低試錯的概率，無疑這也是一種競爭優(yōu)勢，具有現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟價值，假定被告人侵犯了該“階段性成果”，無疑是為獲得經(jīng)濟價值而實施不正當競爭行為。負面的、失敗的階段性數(shù)據(jù)同樣可以節(jié)省了被告企業(yè)的研發(fā)時間，指導(dǎo)其少走彎路，故其數(shù)據(jù)依然是具有價值性的。放在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)數(shù)據(jù)上，數(shù)據(jù)經(jīng)營者首先通過收集、匯集或交易所得的原始數(shù)據(jù)，在經(jīng)去標識化和匿名化等脫敏加工后形成一個數(shù)據(jù)產(chǎn)品。在原始數(shù)據(jù)到數(shù)據(jù)產(chǎn)品，其中需要對數(shù)據(jù)集合進行不同程度的加工，在此過程是付出了相對應(yīng)的勞動，因此其亦是具有價值的數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

商業(yè)秘密要求數(shù)據(jù)具有“保密性”，權(quán)利企業(yè)對涉訴數(shù)據(jù)采取了相應(yīng)的保密措施。企業(yè)在主觀上要有保護這些數(shù)據(jù)的意愿，客觀上采取了防止信息泄露的措施，且其采取的保密措施與數(shù)據(jù)的商業(yè)價值是適應(yīng)的?？傮w而言，在判斷保密性的問題上，法院會綜合保密措施的可識別性、適應(yīng)性、權(quán)利人的保密意愿等來考量。

數(shù)據(jù)之權(quán)屬問題。數(shù)據(jù)可分類為“原始數(shù)據(jù)”與“衍生數(shù)據(jù)”，對用戶的基本信息等原始數(shù)據(jù)，經(jīng)營者僅有與用戶間協(xié)議所約定的使用權(quán)，而無所有權(quán)，但經(jīng)營者基于該原始數(shù)據(jù)而分析、整理的衍生數(shù)據(jù)是在原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，花費了一定的時間精力整理而成的，經(jīng)營者對該數(shù)據(jù)產(chǎn)品是擁有所有權(quán)的。個人身份數(shù)據(jù)或個人行為數(shù)據(jù)，這部分數(shù)據(jù)只是將用戶提供的信息作了數(shù)字化記錄后而形成的原始數(shù)據(jù)，并非使用產(chǎn)品所產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)。因此，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶網(wǎng)上瀏覽、搜索、交易等行為信息，屬于痕跡信息和標簽信息，網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用時應(yīng)遵循正當、合法、必要的原則，網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用留有個人身份信息的會員用戶行為信息的，除用戶已自行公開披露的信息，應(yīng)比照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條、第四十二條規(guī)定予以嚴格規(guī)制。在無法律規(guī)定或合同特別約定的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶對于其提供于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的用戶信息不具有財產(chǎn)權(quán)屬性；網(wǎng)絡(luò)運營者對于原始數(shù)據(jù)只能依其與網(wǎng)絡(luò)用戶的約定享有有限使用權(quán)；網(wǎng)絡(luò)運營者對于其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益。未經(jīng)許可，直接將他人數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為自己獲取商業(yè)利益工具的，則有可能構(gòu)成侵權(quán)。

我們可以這樣理解：商業(yè)數(shù)據(jù)分為兩種數(shù)據(jù)形態(tài)，一是單一原始數(shù)據(jù)個體，二是數(shù)據(jù)資源整體。就平臺方而言，對于原始數(shù)據(jù)個體與數(shù)據(jù)資源整體所享有不同的數(shù)據(jù)權(quán)益。就單一原始數(shù)據(jù)個體而言，數(shù)據(jù)控制主體只能依附于用戶信息權(quán)益，依其與用戶的約定享有原始數(shù)據(jù)的有限使用權(quán)。使用他人控制的單一原始數(shù)據(jù)只要不違反“合法、必要、征得用戶同意”原則，一般不應(yīng)被認定為侵權(quán)行為，數(shù)據(jù)控制主體亦無賠償請求權(quán)。就數(shù)據(jù)資源整體而言，因系網(wǎng)絡(luò)平臺方經(jīng)過長期經(jīng)營積累聚集而成，且能夠給網(wǎng)絡(luò)平臺方帶來開發(fā)衍生產(chǎn)品獲取增值利潤和競爭優(yōu)勢的機會，網(wǎng)絡(luò)平臺方應(yīng)當就此享有競爭權(quán)益。如果擅自使用他人數(shù)據(jù)資源的，權(quán)利人有權(quán)提起訴訟。

企業(yè)因采購數(shù)據(jù)而被訴侵犯商業(yè)秘密之風險。部分企業(yè)會選擇通過采購數(shù)據(jù)的方式獲取信息，并將該數(shù)據(jù)投入使用，而該環(huán)節(jié)上，企業(yè)可能存在被訴侵犯商業(yè)秘密的風險。在多種多樣的數(shù)據(jù)中，不乏一些數(shù)據(jù)可能包含有其他企業(yè)的商業(yè)秘密，出售或采購這些數(shù)據(jù)，就有可能會涉及到侵犯其他企業(yè)的商業(yè)秘密。例如，數(shù)據(jù)供應(yīng)商以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取了商業(yè)秘密，又或者數(shù)據(jù)供應(yīng)商違反了相關(guān)保密義務(wù)，向數(shù)據(jù)采購商出售該數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)采購商又明知上述數(shù)據(jù)是侵犯商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)。此時，數(shù)據(jù)供應(yīng)商與采購商均涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。因此，數(shù)據(jù)供應(yīng)商與采購商在進行數(shù)據(jù)供銷活動時，應(yīng)當對數(shù)據(jù)實質(zhì)審查，以確保數(shù)據(jù)中不包含他人的商業(yè)秘密，避免在數(shù)據(jù)供銷活動讓企業(yè)承擔侵犯商業(yè)秘密的責任。

結(jié)語：在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)之重要性無需多言，但對于數(shù)據(jù)是否能被認定為商業(yè)秘密，數(shù)據(jù)如何才會以商業(yè)秘密的形式獲得法律保護，當前還處于探索階段。