作者|恒都律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)法律中心 專利侵權(quán)專業(yè)組 陳濤

什么是非實施實體（NPE）

NPE的全稱是Non-Practicing- Entities，其對應(yīng)的中文翻譯是非專利實施主體,也就是擁有專利權(quán)但是其本身并不實施專利技術(shù)的主體。其主要的盈利模式是通過購買相關(guān)專利或者獲得相關(guān)專利許可，利用自身掌握的專利來發(fā)起訴訟，從而獲得高額賠償來獲取利益。在美國，由于專利侵權(quán)的賠償數(shù)額通常較高，因此，具有相對較多的NPE主體，而目前隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，中國逐漸成為世界上最重要的市場之一，同時中國也在不斷加大知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，因此，越來越多的美國NPE主體也開始進入中國進行業(yè)務(wù)開展。

非實施實體（NPE）與專利流氓的異與同

由于NPE自己并不實施專利技術(shù)，而是通過四處訴訟來獲得收益，因此業(yè)界更習(xí)慣將非實施實體（NPE）稱為“專利流氓”或“專利蟑螂”。實際上，直接將NPE稱之為專利流氓或者專利蟑螂并不準確，因為，各國專利法中并未規(guī)定專利的擁有者必須自己實施專利才能進行訴訟，而且很多個人專利權(quán)人也并不具備實施專利技術(shù)的條件。例如，我國專利法僅規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得實施其專利。針對于侵犯其專利權(quán)的行為，專利權(quán)人可以提起訴訟，專利權(quán)人自己并未實施該專利技術(shù)的，視為專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的損失不確定。這并不同于商標權(quán)，在商標侵權(quán)訴訟中，如果商標侵權(quán)人能夠證明商標權(quán)人自己并未使用該商標，其一方面可以申請撤銷該商標，另一方面還可以在商標侵權(quán)訴訟中進行抗辯，主張其不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在專利侵權(quán)訴訟中，如果專利權(quán)人自己并未實施該專利技術(shù)，其并非專利侵權(quán)人的抗辯理由，這種情況下相當(dāng)于專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為獲得的利益無法確定，因此在侵權(quán)賠償額的確定上應(yīng)當(dāng)適用其它計算方式。

NPE利用專利維權(quán)是否構(gòu)成敲詐勒索

近期，李某利用自己控制的公司及擁有的專利起訴某科技公司，并且是在其上市之際，迫使該科技公司簽下專利授權(quán)許可合同并支付了相關(guān)數(shù)額的使用費。上海警方以敲詐勒索罪為由抓捕了李某，并且該案已經(jīng)移交審查起訴并且已經(jīng)開過庭，本案的其它具體細節(jié)筆者暫時并不知道，但筆者認為，針對專利維權(quán)行為，不能輕易認定為敲詐勒索。刑法是規(guī)制那些性質(zhì)極其嚴重的違法犯罪行為，其具有能夠限制人身自由的能力，針對專利權(quán)人的維權(quán)行為，不能輕易認定為觸犯了刑法，構(gòu)成敲詐勒索罪。刑法規(guī)定敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。對于專利維權(quán)行為來說，首先，其很難符合以非法占有為目的，這是因為專利權(quán)人是以其自身擁有的專利權(quán)為基礎(chǔ)而發(fā)起的訴訟，并通過授權(quán)許可合同或者侵權(quán)損害賠償獲得利益，并不屬于以非法占有為目的。其次，專利權(quán)人并未對侵權(quán)人采用威脅或者要挾的方法，或許其選擇起訴的時間點比較關(guān)鍵，例如其選擇在目標企業(yè)即將進行IPO之際進行訴訟。而據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十條規(guī)定，發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：“發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險”。因此通常企業(yè)為了避免耽誤IPO，則通常會選擇息事寧人，與專利權(quán)人和解，通過簽訂授權(quán)許可合同并支付使用費來了事。但是，在任何訴訟案件中，權(quán)利人通常為了利益最大化而自由選擇訴訟時間抑或管轄法院這都是很正常且能夠理解的，其是為了獲得更好的賠償利益但并非屬于以非法占有為目的。即使被訴侵權(quán)方處于自身情況的考慮而選擇支付使用費以便了結(jié)訴訟，這也只能證明是被訴侵權(quán)人綜合考慮之后的應(yīng)訴策略，并不能證明被訴侵權(quán)方被威脅，因為如果其不侵權(quán)的話大可以直接進行不侵權(quán)抗辯即可。至于是否會延誤IPO，則是證監(jiān)會操作層面的事情，其可以通過具體細化專利侵權(quán)訴訟對企業(yè)上市的影響或者制訂其他政策來減小惡意訴訟對企業(yè)上市的影響。因此，筆者認為一般的專利維權(quán)行為不應(yīng)輕易直接認定為敲詐勒索。

非實施實體（NPE）對于我國創(chuàng)新發(fā)展的利與弊

目前我國正在大力提倡創(chuàng)新和保護知識產(chǎn)權(quán)，既然要提倡創(chuàng)新，就需要給予創(chuàng)新者足夠的激勵才能夠更好的激勵企業(yè)和個人進行創(chuàng)新研發(fā)。而在目前的中國市場環(huán)境下，企業(yè)互相抄襲仿冒的現(xiàn)象十分嚴重，大部分企業(yè)并不想著進行研究開發(fā)，而是想著通過仿造競爭對手的產(chǎn)品而獲利。而通常情況下，由于仿造者并不需要投入研發(fā)成本從而導(dǎo)致其產(chǎn)品的成本相比開發(fā)者更低，因此仿造者通常會以更低的銷售價格來擠壓競爭對手的市場，而即使創(chuàng)新者通過法律手段維護自己的權(quán)利，也需要耗時耗力，而且通常獲得的賠償也很難彌補自己的損失。而在目前中國的市場環(huán)境下，一部分NPE公司的出現(xiàn)，其自己并不進行生產(chǎn)，而是專門通過訴訟等法律手段來獲取利益，其通常會準備更加充分，仿冒者通常會被認定侵權(quán)且需要賠償一大筆錢，而通過這樣現(xiàn)實中的教訓(xùn)更能夠提醒企業(yè)，單純一味的進行模仿，是沒有出路的，通過這樣實實在在的教訓(xùn)會更能夠刺激企業(yè)進行轉(zhuǎn)型，加大創(chuàng)新研發(fā)來提高自身技術(shù)水平。筆者認為雖然這種情況下或許會影響到一部分企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，但是其更能夠扭轉(zhuǎn)我國企業(yè)不知研發(fā)只想仿冒的想法，這對于我國構(gòu)建創(chuàng)新型國家具有良好的促進作用，目前階段來說是利大于弊的。

總之，目前筆者認為NPE的出現(xiàn)對中國構(gòu)建創(chuàng)新型國家的經(jīng)營與發(fā)展具有積極的影響。尤其是在新的專利法修改之后提高了專利侵權(quán)的賠償額，其作用會更加明顯，它們現(xiàn)階段非但不會對中國的創(chuàng)新發(fā)展起到負面作用，還會提升中國企業(yè)的創(chuàng)新積極性。這也證明中國已成功建立了有價值的專利制度，能夠激勵創(chuàng)新并懲罰盜竊知識產(chǎn)權(quán)的行為