引 言 2019年6月17日,天同律師事務所捐贈設立南京大學法典評注基金。捐贈儀式上,辛正郁律師致辭,其中一句話是:“今天我們在這里為中國法律評注播種,相信未來當它長成蒼天大樹的時候,我們在場的各位都可以自豪地說,我見證了這個時刻?!?/strong>這句話讓儀式現(xiàn)場馬上莊重神圣起來。 我當時的感覺是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、汗不敢出,覺得立意是不是有點太高,不知道能不能實現(xiàn),不知道它能不能長成大樹,也不知道這棵所謂的大樹能不能起到我們期望的效果,所有這一切都不可知,一切都是摸索著前行。 基金運行已經三年多,跟大家簡單介紹一下我們目前的大概成果。 2016年開始,《法學家》開辟專欄,刊載評注文章。當時民法典還沒有頒布,我們主要是以合同法作為評注對象,發(fā)表的評注作品中只有一篇是物權法文章。2019年,我們把發(fā)表在《法學家》上的合同法評注文章編輯出版,取名《合同法評注選》,稍微總結了一下之前的評注經驗,也是做個小結。出版后,市場反響還不錯,我們也收到不少的意見和建議,下一步的評注工作就在此基礎上展開。 2020年,民法典正式頒布后,我們的評注對象由合同法改成整部民法典,也正式鋪開了民法典的評注作業(yè)。 到現(xiàn)在為止,期刊上的發(fā)表主要是《法學家》、《南大學報》和《南大法學》上的評注專欄,還有一些其他期刊的零星發(fā)表。編輯出版的評注作品,到現(xiàn)在為止,一部分是發(fā)表過的,一部分沒有發(fā)表直接出版。 現(xiàn)在出版了兩個系列,一個是民法典評注的條文選注,到今年出到了第三冊。另外一個系列是規(guī)范集注。條文選注基本上是作者對自己所選定的條文,一條一條的評注,未必處在同一個規(guī)范群當中,規(guī)范集注則是對某一個規(guī)范群的集中評注,往前再走一步就是整部民法典的體系評注。目前已經出版第一輯,武漢大學楊巍教授的訴訟時效規(guī)范集注,大概是50萬字,這可能是迄今為止?jié)h語法學關于訴訟時效研究最全面最系統(tǒng)的一部著作。 目前的出版情況就是這樣。計劃每年出版若干本,一本、兩本或者三本,都有可能。所有這些評注都是在天同設立的法典評注基金資助之下完成并出版的,在這里再次感謝天同。 一、民法典評注的意義 我們?yōu)槭裁匆P注評注?為什么在簽約儀式上,辛律師對評注期望這么高?可以先了解一下民法典評注的意義是什么。 (一)“評注是所有法律職業(yè)對話的平臺與必要的載體?!保ú吩兜聡稍u注文化的特點與成因》) 我們的民法典評注主要是學習德國,它的意義可以看一下德國。 其中一個最基礎的意義,就是“評注是所有法律職業(yè)對話的平臺與必要的載體”,這是卜元石教授在她的一篇文章中說的,其實也是所有對評注有基本了解的人的共識,在德國體現(xiàn)得尤其明顯。這正好和天同一直在倡導的法律職業(yè)共同體的努力方向密切相關。 我們都知道,到現(xiàn)在為止,雖然大家都從事法律職業(yè),可是對話的難度比較大。像法律學者、法律實務者以及立法者這幾個職業(yè)群體,相互之間的對話困難重重,基本上都對對方不是很滿意。 對話很困難,當然有很多原因,我們作為法律人,只談專業(yè),不談其他影響因素。在專業(yè)范圍內,法律職業(yè)者的對話也非常困難,因為各自使用的術語、思維方式各方面都不一樣。 在20年或者30年前,很多法律實務者沒怎么接受過法律教育,學者和實務者之間對話比較困難,好像可以找到原因。這個時期,雙方往往陷入相互指責。法律學者說你都沒有受過正經的法律教育,基本的法律術語、法律概念都不懂,就在那里瞎說;法律實務者說,你說的那些都是紙上談兵,根本不懂實務,我沒有受過法律教育,可照樣成為著名的律師、著名的法官,法律教育有什么意義?你們談的那些概念有什么意義? 在這個階段,相互對話困難,可以歸結為各自知識基礎不一樣,好像是可以理解的。 但到了現(xiàn)在,法律學者當然是法律專業(yè)出身的,法律實務者,絕大多數(shù)也是法律專業(yè)出身,即使沒有在法學院學過法律,但通過司法考試也接觸了法律知識,通常接受過司法考試的考前培訓,對法律術語至少有基本的了解。而且現(xiàn)在法律實務者的學歷越來越高,本科成了起步學歷,很多都要求碩士,甚至是博士,所以他們在法學院所受的教育其實是時間很長的。但比較奇怪的是,當他是法學院學生的時候,面對法律學者,在課堂上學的是一套知識,成為法律實務者后,好像會迅速轉向另外一種思維,而這種思維即使和他的老師對話,都依然是困難重重。相互指責的內容和20年、30年前也差不多,一個說對方不懂基本概念,一個說對方是紙上談兵。 為什么會這樣?這是一個比較有意思的問題。在德國有沒有發(fā)生過這種情形?有。德國法律發(fā)展的早期,法律學者和法律實務者也相互指責,指責的內容跟我們也差不多。但是現(xiàn)在他們基本上就不再會有這樣的指責了,也不再會去談“要建立法律職業(yè)共同體”這樣的話題,因為他們當然是一個共同體了。共同體的專業(yè)主義的表現(xiàn),就是大家的思維方式是一樣的,大家所使用的術語、所說的話是可以相互溝通,沒有障礙,所以就不再去強調“要建立法律職業(yè)共同體”。這中間發(fā)生了什么事情,讓他們之間那種隔閡逐漸消除了,以至于現(xiàn)在幾乎就看不見了? 當然有很多原因。比如德國實現(xiàn)統(tǒng)一,建立了一套完整的、統(tǒng)一的法律體系,有了一部統(tǒng)一適用于全德的民法典,再如法學教育規(guī)范化,法律職業(yè)也有了很高的準入門檻。德國司法考試的難是舉世聞名的,法科學生要經過兩次國家大考才能從事法律職業(yè),這能保證所有法學院學生的思維得到比較強的固定。當然還有影響法治環(huán)境的各方面因素,這些不多談。 在眾多因素里,有一個比較有意思而且常常被我們忽略的現(xiàn)象。德國不少法學教授針對法院裁判寫批評文章。法官當然也有職業(yè)尊嚴,自己的裁判遭到嚴厲批評,面子上掛不住,就會想著反駁,或者如果無法反駁,就盡量改進自己的裁判質量,或者干脆在遇到拿不準的案件的時候,直接向教授請教。在這個過程中,學術和實務相互趨近,對話越來越理性和良性,甚至還形成了一種獨特的教授審理機制。越來越多法官在遇到疑難案件的時候,主動把案卷送給教授,請教授基于法官角度給出裁判意見,供法官參考。這個機制不僅極大改良了教授和法官的互動關系,使得學術與實務相互促進,在法律史上還留下過濃墨重彩的一筆,在某程度上甚至可以說,它在無意間促成了德國概念法學的崩潰。 這濃墨重彩的一筆是這樣的:耶林在吉森大學做教授的時候,當?shù)胤ㄔ耗靡粋€涉及雙重買賣的案件向他請教。耶林就此問題寫過文章,法官覺得文章好像不是那么有說服力,可又不敢貿然反對耶林,就干脆把案件卷宗送給耶林,請他給出審理意見。耶林看完案卷后直冒冷汗,因為他發(fā)現(xiàn),之前寫的那篇文章在這個案例面前經不起推敲。經過再三思考,他在案件的回復意見中改變了之前的立場,這同時也讓他意識到,之前所走的那條路可能確實太紙上談兵了,只注重概念建構,未必能夠覆蓋所有實務問題。從此,耶林的研究開始轉向,從概念法學的崇拜者轉變?yōu)楦拍罘▽W最激烈的批評者。 從耶林這件事中可以看到,實務者和學者的交流是多么重要。那么,有什么樣的方式可以讓法律學者和法律實務者的對話常規(guī)化?在德國,最重要的平臺之一就是評注。評注既注重學術論證,也對案例投以極大關注,各方的關注點匯聚到一起,溝通交流很方便。 發(fā)現(xiàn)這個平臺之后,德國對于評注越來越重視,以至于現(xiàn)在形成了德國獨特的評注文化,還不斷在擴張,對外輸出。 我很多年前去過一趟韓國,參觀他們法學院和圖書館。圖書館書架上擺著一套韓國民法典的評注。帶我們參觀的教授在書架前非常自豪地跟我們說:這是我們韓國民法典的評注,東亞國家只有日本和我們有評注。我當時對評注還不是那么了解,心里想,有評注有那么值得自豪嗎?后來才慢慢有所體會。 (二)“法典(四書)出,評注興,進而法典(四書)彰。”(徐滌宇《民法典評注的中南派》) 近幾年來,法律教義學越來越受到關注。法律教義學是法學的基礎,是法律人和其他專業(yè)的人區(qū)分開的基本標志。制定法國家,既然要根據法條來做推理,適用到個案當中去,那么前提就是得有法條。法條的集成借助立法,立法的最高表現(xiàn)形式是法典。法條非常抽象,而個案又非常復雜,怎么樣把抽象的條文適用到個案中去,這永遠是一個難題。所以,法典一出,自然就會有解釋的需求。 為什么會有法律教義學這個東西?一個重要原因是,我們解決糾紛的時候,以制定法為思考前提,制定法具有權威的地位。我們歷史上也有類似的權威文本,比如四書五經,一直以來被奉為權威文本,它們的作者也成了圣人。我們歷史上一直都是儒家治國,即使是所謂的儒表法里,外表儒家,內核法家,都是按照某個儒家學說去治國?!鞍氩空撜Z治天下”這樣的說法,不僅僅是修辭??墒牵浀湮谋径挤浅:喍?,并且隨著語言變化歧義越來越多,所以很自然就發(fā)展出了注釋經典文本的學問。 四書五經之后,歷朝歷代幾乎所有的文人學者,都在注釋這些經典文本,出現(xiàn)了很多注疏,例如《論語集注》、《四書集注》等等。事實上,這些經典文本的生命,在某種程度上說,依靠這些注釋文本延續(xù)下來。如果沒有注釋文本,四書五經早就成了死文字。 這就是為什么中南財經政法大學徐滌宇教授會將法典類比四書,說:“法典(四書)出,評注興,進而法典(四書)彰。” 法典評注相當于傳統(tǒng)歷史上對于經典文本的注釋。只要有被奉為權威文本的學科,只要存在對權威文本的理解、解釋問題。這樣我們就可以理解,為什么法典的評注需求是一定會產生的。原因就在于,法典是被法律人、被法治社會奉為權威,它是法律教義學的基本出發(fā)點。 (三)“如今,很多下級法院的法官相信,《帕蘭特民法典評注》所言者即為法律?!保∟ils Jansen語,轉引自賀劍) 宋代朱熹的《四書集注》被欽定為官方注釋文本,之后的科舉考試一直以之為標準答案。關于四書的一切理解,均以集注為準,從而形成“集注所言即為四書”的局面。這意味著,《四書集注》不僅延續(xù)了四書的生命,更在某種程度上取代了它們的生命。這種現(xiàn)象在法律領域有沒有?有的。 賀劍教授寫了影響很大的一篇文章,標題是“法教義學的巔峰”。文章引用了一句話:“如今,很多下級法院的法官相信,《帕蘭特民法典評注》所言者即為法律?!?/strong>在德國,所有法官席上都會放至少一部評注,以備隨時查閱,其中《帕蘭特民法典評注》是最常見的。這部評注的影響之大,從這句話中可見一斑。順便說一句,《帕蘭特民法典評注》已經改名叫《格呂內貝爾格(Grüneberg)民法典評注》,原因是創(chuàng)立者帕蘭特是納粹。 德國已形成獨特的法典文化,其中一個表現(xiàn)是,評注在法律解釋中取得權威地位,以至于評注的解釋被認為是法典的含義,從而在某種程度上取代了法典。對這種現(xiàn)象,德國也有不少警惕的聲音,因為再往前一步,評注就成了實際的法律,可能會架空民法典本身,而評注的作者會成為真正的立法者,這不是好事。不過這是他們的顧慮,我們遠遠沒有走到這一步。 我們剛起步,不管是法律學者還是法律實務者,對于評注都基本上是一片茫然。其實我們寫評注的作者,對于評注到底應該是什么,同樣是在摸索階段,也不是特別清楚。但通過德國,我們能看到評注的意義最高能到什么程度,也能夠理解為什么像我們這種強調法典的國家走向評注是一條必由之路。 二、民法典評注的功能 評注為什么能產生這么重要的意義?為什么能形成那么獨特的評注文化?接下來我們看一下評注有什么樣的功能。 評注的功能其實很復雜,不是只有單一功能,尤其是它的功能定位和評注類型密切相關。 (一)評注的功能定位與評注類型相關 在德國,按照規(guī)模,評注大概可以分為三種:大型評注、中型評注和小型評注,其中大型評注又包括超大型評注。超大型評注是施陶丁格評注,100多卷。其他的大型評注有幾種,例如慕尼黑評注。小型評注基本上是一卷本。介于二者之間的是中型評注。這是一個形式主義的標準。 隨著出版、裝幀技術越來越高,一卷本的小型評注會越來越厚,內容越來越多。比如說剛才說的帕蘭特民法典評注,它的定位是小型評注,所以一直堅持一卷本??蓛热萦衷絹碓蕉?,怎么辦?只能增加厚度。另外,為了減少篇幅,帕蘭特評注還有一個特別煩人的地方,尤其是對外國讀者更是如此,就是使用大量的縮寫,一看過去簡直像密碼一樣。 小型評注里還有一些是體量更小的袖珍評注,不僅是一卷本,內容還比較少。袖珍評注的主要對象是學生。袖珍式本便于攜帶,便于查閱,相應的,它的功能就更側重于法學教育,講究用一些言簡意賅的注釋幫助學生理解法條。教科書并不是按照條文去一一注釋,學生如果想迅速知道某個法條的基本含義,袖珍評注往往比教科書還方便。 目前,國內有兩種學生版的評注:一個是中南財經政法大學徐滌宇教授領銜的評注,叫精要版,基本定位就是教學;另外一個是華東政法大學的楊代雄教授主編的學生版袖珍評注。 以教學為目標不是評注的主流功能,不過它能說明評注具有靈活而強大的適應性。前面說到,評注的一個重要意義是法律職業(yè)者的對話平臺,要體現(xiàn)這個意義,功能上就應該以法律適用為中心。學生版的袖珍評注在輔助法學教育方面有很大的優(yōu)勢,但因為它的內容要求非常精簡,對法律適用來說,就有點不敷使用。 不過要注意,我并不是說袖珍評注對法律適用沒有意義,而是說有點不夠。因為它對法律實務中案例的使用量比較少,這樣難免削弱法律實務的覆蓋面。如果實務上遇到的案件在袖珍評注里也有體現(xiàn),也是有參考價值的。 要增加對法律適用的意義應該怎么做呢?增加篇幅,增加覆蓋面。以適用為中心是評注的基礎功能定位,否則不可能想象法官裁判席的案頭會放一本評注隨時查閱。那么多經典教科書,對于培養(yǎng)法官的學術素養(yǎng)當然是意義非常重大的,可是法官席上擺放的不是教科書,而是評注,這說明評注比教科書對于法律適用的參考價值更為直接。要全面整理典型案例并且作出學術分析,篇幅必然增加。 在這個意義上我們可以理解,越是大型的評注,越是在乎法律學術和法律實務之間的溝通和對接。而且越大型的評注,就會越追求法律實務和法律學術的全面體現(xiàn)。這是通過體量觀察不同評注類型的不同功能定位。 我們也可以根據作者的構成來看評注的功能定位。即使大家使用的是同一套話語體系,思維方式也差不多,不同具體職業(yè)的關注焦點總有一些不同。 學者更關注偏理論性的問題,雖然也會關注實務,但可能只是拿實務案例來印證,或者引導,或者增加學術的說服力。基本底色是,以學術理論體系為主,案例只是輔助材料。很多法官理論功底也非常強,但他的職業(yè)是裁斷個案,不是做學術研究,所以案例和理論之間的關系就會倒過來,理論會成為工具,會成為他處理案件隱在背后的東西。 與之相應,每個人的作品就會反映不同的關注重點。如果一部評注的作者主要是由學者構成,一般來說學術色彩會更濃一些,可能會更關注理論體系。但如果作者主要由法官構成,實務導向就會更明顯,會更多去分析案例本身。德國很多評注在作者構成上都是既有法官也有學者。這也可以看到他們對話是沒有問題的。 但風格上還是會略有不同。為什么《帕蘭特民法典評注》會那么受法官的青睞,其中一個重要原因是,它的作者主要由法律實務者構成,寫作風格和實際的法律適用非常契合,裁判時非常好用。作為資深實務人士,作者非常清楚,法律適用中會遇到哪些難題,哪些需要多寫,哪些可以略寫,哪些雖然學術價值很高,但對于法律適用只是一個隱在后面的知識基礎,所以不必展開,一筆帶過甚至直接省略。 還有一種評注分類,我自己的劃分,叫集成評注和批判評注。 批判評注基本上指的是德國《民法典歷史批判評注》,它在德國是一種另類評注,屬于非主流評注和非典型評注,出現(xiàn)的時間也不是很長,也就一二十年。這部評注學術性非常強,主要功能在于追溯規(guī)則、制度的歷史淵源,以及反思、批判。寫法上,不以逐條的形式展開,往往把某個規(guī)范群集合在一起,以問題為導向,而不是以法條為線索,作集中討論。 和批判評注相對應的德國絕大多數(shù)評注都可以叫集成評注,以至于關于評注的功能,其中有一項會被描述為集成。集成什么呢?集成立法理由、案例和學術觀點,把所有這些集成在一部評注里。這樣,法律解釋的時候,就可以看到立法者的原意是什么,可以做法律規(guī)范意旨的解釋,也可以做歷史解釋、體系解釋,以便法律適用。把文獻全部集成,把學術通說和裁判的通行做法集成,可以進一步看到什么是法學通說。 (二)評注應是“以法律適用為中心,旨在追求理性而正當?shù)乃痉ú门?,在此目標下兼及學術討論并為立法提供可能的參考” 評注是一個國家的法治成熟度、法律職業(yè)共同體的成熟度以及法學研究成熟度的指標。如果有一部完善的法典可用來評注,有詳細的立法理由可用來追溯,也有成熟的、經得起推敲的裁判用來歸納、概括和總結,最后形成所有或者大部分法律人都認可的適用方式。如果這些都能做到,那么,這個國家的法律職業(yè)就非常成熟,它的法治環(huán)境也非常成熟,法治的程度當然也是非常高的。 德國以其評注文化為驕傲,其實背后是對他們法治、法學狀況的驕傲。成熟意味著穩(wěn)定,穩(wěn)定得就像科學定律。 我關注評注很多年,也建議過做評注。但觀察幾年之后,越來越悲觀。如果以德國目前的狀況為標準,中國無論在立法、學術研究,還是在法律實務上,沒有任何一個環(huán)節(jié)具備做評注的條件。所以,有幾年很悲觀,覺得我們應該回到原點,先去準確闡釋概念,通過得到準確闡釋的概念來建構科學的理論體系,也就是說回到教科書。我們所有的法學基礎不扎實,根源都出在教科書不夠好,我們大學的法學教育一觸即潰,重要原因也是教科書不夠好。我想,這在某種程度上可以解釋,為什么現(xiàn)在的法律實務者都是受過專業(yè)法律教育的,可是不同職業(yè)之間對話依然很困難,根源可能就在法律教育上,法學教育沒有為學生建立起科學而牢固的概念體系。 如果這些基礎工作都沒做好,要往前走,要去做評注,基本不太可能。好些年的時間里,我把主要精力放在教科書上,覺得自己作為法律學者,首要任務是盡可能在概念準確的前提下構建科學的理論體系,并體現(xiàn)在教科書中。 但后來又想,如果要等各方面的條件都具備了再啟動評注,評注也許遙遙無期,也許可以稍微試一下,給評注以不同的功能定位,借助評注反過來推動條件的成熟。當然,它的基礎功能,我們要堅持。考慮之下,我對評注功能的定位是這樣的:評注以法律適用為中心,直接目標是追求理性而正當?shù)乃痉ú门校诖四繕讼录骖檶W術討論并為立法提供可能的參考。 為什么會這樣表述呢?就像前面介紹過的,評注本身是以理解法條、解釋法條來服務于法律適用,這個基礎功能不能改,改了的話,就不用把它叫評注了。 我說旨在追求理性而正當?shù)乃痉ú门?,意思是說,我們的司法裁判得是一個理性可討論的,至少有可討論的裁判理由,并且這種裁判理由得是理性的、學術的,否則沒辦法去做有效的對話。司法裁判還必須是正當?shù)??!罢數(shù)摹本蜁婕笆裁礃拥睦斫獠攀钦斃斫獾膯栴}。我們知道,絕大多數(shù)法條都可能會有不同的理解,解釋者需要在各種理解中作出選擇。而這種選擇又應該是一種專業(yè)的選擇、科學的選擇。 追求理性而正當?shù)乃痉ú门校咨菍W術討論。我們希望能夠借助評注,通過理性的討論,同時促進司法裁判和學術討論的質量。 我們還希望評注能反過來為立法提供支持。比如說某個法條在哪些方面可以改進,在評注中結合學術論證和裁判分析加以顯示,為將來的修法提供更多可能的參考。 這種評注功能定位,和德國主流的集成評注有什么不同呢?最大的不同可能在于,集成評注更多是一種描述性的工作,客觀展示立法理由、學術討論和司法裁判的現(xiàn)狀,同時要求作者盡量不加入個人理解,避免過于個人化。而我們的定位增加了大量的反思內容,在這方面有一點點像批判評注。原因在于,我們的現(xiàn)狀和德國的現(xiàn)狀不太一樣,我們還需要去構造理性而正當?shù)乃痉ú门蟹较?,去引導理性而正當?shù)膶W術討論方向。 (三)評注功能的具體化分解 將評注功能做分解觀察,大致包括五方面: 解釋——評注第一步要做的事情,就是以法條為出發(fā)點,作出以適用為導向的正當解釋。這種解釋是單刀直入的,直接指向法官適用法條時面對的問題、法條所使用的概念和語詞。之所以要強調“正當”的解釋,是因為現(xiàn)狀不夠理想,通行的解釋未必具備足夠的正當性,所以需要評注作者再作權衡與論證。解釋是評注最基礎的功能。 整理——要實現(xiàn)最基礎的功能,就需要作者秉持客觀立場,盡最大的可能去整理所涉法條的立法、司法和學術文獻。在此基礎上,有通說就揭示通說,如果還沒有通說,盡可能推動通說形成。 評論——要做到上面兩點,要求正當?shù)慕忉?,推動通說的形成,作者免不了加入評論。因為,如果不認同既有的理論解釋或司法裁判,就必須說明為什么不認同,需要分析評論,在此基礎上闡明作者的明確立場,而不能簡單列舉甲說、乙說、丙說,甲裁判、乙裁判、丙裁判。這是和德國評注的重大區(qū)別。德國主流評注以描述性的整理集成為基本導向,雖然免不了會有作者個人見解滲入其中,但不是鼓勵的方向。 詳備——為了盡可能覆蓋法條所及各種情形,評注須詳備。 引領——因為想要對司法裁判、學術討論和立法的良性化改造都有意義,評注需要有一種引領意識。 功能設定非常全,而且不僅像德國那樣描述現(xiàn)狀,我們還追求在此基礎上的反思。想要的太多,篇幅也就難免變大,我們做的評注進度很慢,這是重要原因。除此之外,還有許多因素影響功能的充分實現(xiàn)。 (四)影響評注功能實現(xiàn)的若干因素 不得不承認,即使盡了最大努力,我們已經寫出的評注還是不敢說達到了既定目標。重要原因之一在于,作者自己就是反思的對象,不可能超脫。最后能做到什么地步,確實是不好說。在這個意義上,我們做評注,首先是對作者自己有意義,因為他要跳出自己,假定有一個超我在那里觀察現(xiàn)狀,尋求規(guī)范的理性而正當?shù)慕忉?。這要求作者全面反思自己,并在反思中推動自己進步。 除了學術能力的制約,影響目標達成的另外一個重要因素是考評機制。如果僅僅是寫出一條一條評注出版,在學術評價機制中意義很小,可是付出又非常大。中國當然會有理想主義的學者投入其中,但評注尤其是大型評注需要多人通力合作,因此必須兼顧到更多現(xiàn)實的作者。為了稍微平衡付出和收益,高圣平教授決定在他做責編的《法學家》開辟專欄,刊載評注作品,隨后,《南大學報》和《南大法學》先后跟進,開辟評注專欄。基本想法是,希望我們的評注寫作,一方面既踏踏實實做評注的本份工作,另外一方面也盡量減少作者的犧牲。完全不顧考評機制、犧牲自己的職業(yè)生涯來寫評注,這個要求太過苛刻。 另外,評注的風格把握也是一個難題。如果學術性太強,又如果再加上篇幅太長,讀者就會大幅銳減,甚至法律實務者根本不看。這時候談“評注以法律適用為中心”,多少顯得一廂情愿。但如果降低評注的學術性和篇幅,又很難揭示法律適用中的知識問題,從而阻礙評注各項功能的實現(xiàn)——雖然受制于學術能力,即使放開學術性討論,也未必有能力透徹揭示當中知識問題。 總而言之,現(xiàn)實有很多制約,我們注定要戴著鐐銬前行,只不過希望在前行中、并且通過勉勵前行,一點一點改良現(xiàn)狀,一點一點減輕鐐銬負累。 相比之下,像中南財經政法大學的徐滌宇教授采取的做法更為理智冷靜。法學教育雖然不是評注的核心意義,但以此為目標,更為單純,也更容易做成。再說就像前面說到的,共同體的脆弱,專業(yè)方面的根源在于法學教育。如果能借助評注提升法學教育的質量,幫助法科學生夯實法律知識,對于加強職業(yè)共同體以及法律適用的專業(yè)性和科學性來說,也具有根本意義。 我走的這條路非常不理性,大概率完不成,基本上是吃力不討好。我也反復想過,反正有很多團隊在做評注,我們這套多一套不多,少一套不少,這樣還不如試試最大限度發(fā)揮評注各方面功能的那條路,不管怎么樣,總得有人去試。試過了,無論成與不成,留下的經驗教訓總能有點意義。 三、法典評注文獻屬性 關于評注,除了功能設定,經常還會有一個疑惑:法學文獻已經有很多種,為什么還有必要增加一種陌生的文獻形式?即使評注有這些功能,難道既有文獻不能實現(xiàn)?這涉及到引入評注這種文獻形式的必要性問題。為了回答這個問題,需要先簡單了解法律人(法官)的工作內容。 當一名法官被要求依據給定的制定法對個案作出裁判時,專業(yè)范疇內,他需要思考的核心問題是,如何正確將抽象的法律規(guī)范適用于具體的案件事實,并且保證裁判合乎正義。技術上,這一核心問題可分解為三個小問題:如何準確理解法律規(guī)范、如何恰當提取案件事實以及如何為案件事實適配法律規(guī)范。這是法律適用的三步驟,幾乎覆蓋法律人的全部常規(guī)工作。 既有文獻形式對這三項工作的適應度怎么樣? 先看我們接觸最多的教科書。教科書是奠定我們專業(yè)素養(yǎng)最基礎、最重要的文獻。教科書越好,法學教育質量越高,職業(yè)共同體的知識越統(tǒng)一扎實。如果教科書提供的概念是錯亂的,怎么會有知識共同體?也恰恰是因為這樣,教科書的關注點在于概念的精準度,以及通過概念建構起來的理論體系的科學度,對于具體的法律適用關注度必然不夠,它要做的,是為具體的法律適用填充底色。因為評注增加了教育功能,德國有學者樂觀地認為,評注會逐漸取代教科書。不過我對這個判斷持保留態(tài)度。評注雖然也具備教育功能,但是以法條為中心而不是以概念-理論為中心,相應的,評注更多是使用概念而不是建立概念,不太適宜成為教科書。 再說專著。專著有兩類,一類是對某個學術問題的深度討論,這是學術專著,另有一類是案例專著,就是對某一類案例做深入討論。它們顯然也不能實現(xiàn)評注的目標。原因很簡單,不全。評注追求全面,專著只研究部分甚至個別問題。 案例專著可以擴大案例的討論范圍,也可以寫成案例教程,這種文獻可以叫案例書。案例書直接討論個案的法律適用,這和評注以法律適用為中心比較接近。但案例書還是沒辦法實現(xiàn)評注的功能。一是案例書涉及的案例仍然有限,更重要的是,案例書以案例為出發(fā)點,但制定法國家不認可案例的規(guī)范拘束力,每次面對個案的法律適用,都得回到抽象的法條,即使是案例教程,主要目的也還是通過案例理解法條。而評注正是以法條為出發(fā)點,力圖在經驗和邏輯上覆蓋各種適用可能。案例書和評注側重點各有不同,很難相互取代。 我們還有一種比較獨特的文獻形式,釋義書。釋義書是對法條的逐條釋義,形式上和評注很接近,甚至可以說,釋義書是評注的初級形式。不過,釋義書仍有其自身特點。例如釋義書往往講求時效性,一般在新法頒布之初,釋義書大量出版,這是因為,釋義書的目的之一是第一時間向公眾闡釋新法含義,相應的,越是新法,案例越少,所以釋義書普遍很少使用案例。相反,評注意在整理集成,法律施行越是成熟平穩(wěn),評注意義越大。 通過比較,可以看到評注和各種文獻形式的聯(lián)系和區(qū)別,大致也就可以看到評注獨立的文獻屬性。 四、法典評注撰寫方法 了解評注功能和文獻屬性后,接下來是怎么寫的問題。這個要說起來就沒邊兒了,而且最好要結合具體的法條,一條一條來說。那這就是我們正在做的評注。每一條法條評注寫出初稿后,我們都要開工作坊討論,每篇用半天時間,參會的人用最苛刻挑剔的眼光提出各種意見,作者需要一一回應并且反復修改,才能發(fā)表。 所以,關于撰寫方法的問題,這里只能非常概括地說一下,讓大家對我們評注追求的方向有個大致了解。 不同類型的評注寫法不一樣,不同的法條寫法也不一樣。我們追求的評注是以德國的大型評注為參照對象,基本形式是對法條逐條注釋,以便確保覆蓋所有法條的適用問題。 實踐中發(fā)生的案例有無數(shù)多,可是在制定法國家,無論發(fā)生了什么樣的案例,都要回去找法條來作為裁判依據。從理論上來說,只要覆蓋了所有的制定法,然后以制定法為線索去尋找它的適用,就最有可能覆蓋所有的適用情形。所有的法條適用又都可以歸結為一個模式或者說框架,即構成要件-法律效果。 所以,我們把所有法條都回歸到構成要件和法律效果的分析當中。這樣,我們的思考也會比較有序,以什么為切入點,一步一步分析什么問題,最后如何得出結論,每一步的思考都依序展開,可以避免凌亂和遺漏。 構成要件和法律效果的思考框架又可以通過請求權基礎方法進一步清晰化。這幾年,理論和實務在請求權基礎的研究與運用方面有很大的進展,原本陌生的概念到現(xiàn)在幾乎每個人都能說上兩句。我們評注團隊里恰好有好多作者對請求權基礎很有研究,例如法大的吳香香教授、華政的姚明斌教授等等。請求權基礎方法非常講究思考的有序性,同時直接以問題的解答為指向,把這個方法運用到評注的寫作中,評注可以更加規(guī)范和高效,并且通過請求權基礎體系看到每個法條在法律適用中所處坐標,清晰透徹。吳香香教授還從請求權基礎體系的視角,梳理標注了民法典全部條文的規(guī)范性質,這對評注寫作非常有幫助,起到工具書的作用。 在這個意義上,我們的評注寫作其實是在幾個方面同步推進,不僅是前面說的各種功能的承載,法律教義學、請求權基礎等這些方面,也是在通過評注這種文體來推進。 具體結構上,評注一般分成規(guī)范意旨、構成要件、法律效果與舉證責任四個部分。對于法條的解釋,首先關注規(guī)范意旨,無論是立法者意志,還是規(guī)范的客觀意旨,在法條解釋中具有指針意義,然后在規(guī)范意旨的指引下,去分析拆解法條的構成要件和法律效果,最后關注法條適用中的舉證責任分配問題。也就是說,評注要把實體法和程序法打通,把具體的案例適用和抽象的法條解釋結合在一起。 評注的核心是法律解釋。對每一條法條的解釋,都遵循法律教義學的解釋方法,綜合運用文義、目的、歷史、體系等各種解釋方法,達到最終的解釋結果?;疽笫?,從文義出發(fā),最后回到文義。 寫作評注使用文獻也有排序。我們確定的排序是,首先關注立法文獻,這是理解規(guī)范意旨最重要的輔助文獻;其次是司法文獻,這是因為評注以法律適用為中心,司法文獻處理的就是法律適用中的各項具體問題;學術文獻位居最后,尤其忌諱脫離司法適用進行漫無邊際的“法哲學”討論。這和一般的學術著作寫法不太一樣。在本土文獻和比較法文獻之間,本土文獻優(yōu)先考慮,等我們自己的學術與實務足夠成熟時,比較法文獻甚至不必出現(xiàn)。即使目前不得不使用,我們也反復強調比較法文獻盡可能隱在背后,比較法文獻只是起到輔助理解自己法條的作用,不能反客為主。 除了實質寫法,評注寫作還有一些獨特的形式技術。編排、行文風格以及引注方式等等,都有具體的技術要求,這些就不在這里說了。 五、法典評注組織形式 評注是少有依賴團隊合作的法學研究方式,所以評注的組織形式也值得關注。評注團隊怎么組織,和評注規(guī)模、作者構成、目標定位這些因素密切相關,沒有固定的組織方式。以現(xiàn)在已經出版的評注為例:中南財經政法大學的評注,作者構成非常明確,就是本校教師,這樣的構成,組織、交流都比較方便,通過評注推出“中南學派”也順理成章;王利明教授以民法學會名義組織的團隊,作者都是民法學會的會員,這種組織形式,因為有民法學會背書,有權威學者支撐,工作推進方面比較有保證;社科院法學所的評注,作者以法學所培養(yǎng)的任教于各高校的博士為主體,有師承關系這層聯(lián)系,效率會比較高;楊代雄教授的評注,作者大部分也是以師生關系為紐帶。 我們做的評注,組織形式和這幾種又有不同。民間,不在同一個教學單位,沒有師承關系,來自于組織、領導、師長等等的壓力幾乎都不存在,純屬自愿松散集合。評注要往前推進,基本上只能靠作者對這項事業(yè)的認可度與奉獻精神來支撐。作者愿意投入多少時間來做這件事,完全由作者自行決定。加之按照計劃,我們不追求畢其功于一役,這就更需要作者的長期堅持。這個特點,既影響我們評注的寫作速度,也是我時刻做好不能最終完成心理準備的重要原因。 撰寫分工上,我們將《民法典》全部1260個條文依規(guī)范意義脈絡劃分為90余個規(guī)范群,以規(guī)范群為單元由作者認領。寫作進程與發(fā)表出版則分四個階段:第一階段,經工作坊討論修改后的評注作品,適于發(fā)表者,先行發(fā)表于期刊;第二階段,發(fā)表于期刊的評注作品以《中國民法典評注·條文選注》之名結集出版,以“冊”計序;第三階段,規(guī)范群評注完成后,符合單獨出版條件的,以《中國民法典評注·規(guī)范集注》之名出版,以“輯”計序;評注撰寫的最終成果呈現(xiàn)于第四階段,屆時,所有條文評注回歸法典條序,出版以“卷”計序的《中國民法典評注·體系評注》。雖稱四階段,時間上卻未必嚴格區(qū)分,各階段無妨視其完成程度交替展開。此外,另行出版《中國民法典評注·評注研究》系列叢書,以呼應評注撰寫實踐。 第四個階段完成后,可說是大功告成,也可以說是從此被套牢。因為,評注要維持生命力,就必須回應司法、立法及學術變遷,適時作出修訂,綿綿無絕期。 結 語 最后稍微做個結語。我對評注在學術上的期待是什么呢?借用賀劍教授那篇大作的標題,就是登上法教義學的巔峰。至于我個人的學術追求,則是在不同場合反復提過的“通過教義法學,超越教義法學”。登頂與超越未必有嚴格的先后次序,也許無妨齊頭并進。無論是什么目標,都不是一蹴而就的事情,也無所謂終點。能走到什么地步,我心里完全沒底,不過,只要腳步不停,總會有意義的吧。 無訟小編:如果您覺得這篇文章還不錯,歡迎轉發(fā)分享、點贊收藏,您也可以在下方評論區(qū)留下自己的觀點,和大家一起討論。 主編:靖力 責編:林慧 審核:劉逸凡 王雅玉 陳麗娟 |
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