來源:用戶上傳      作者: 　　【摘要】：在民事訴訟標(biāo)的理論的研究中，目前尚無法找到一個統(tǒng)一的抽象的能夠概括所有類型訴訟的學(xué)說。確認(rèn)訴訟和形成訴訟中訴訟標(biāo)的比較易于識別，因此長期以來，給付之訴中請求權(quán)競合情況下訴訟標(biāo)的的識別成為一直困擾民訴法學(xué)者的一個難題。文章擬就民事訴訟標(biāo)的理論中新舊實體法學(xué)說進行比較分析，從而能夠探尋到對我國司法實踐有借簽意義的方法。
　　【關(guān)鍵詞】：民事訴訟標(biāo)的；新實體法學(xué)說；舊實體法學(xué)說
　　中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-6908(2007)0910077-02
　　
　　緒論
　　
　　 訴訟標(biāo)的是大陸法系民事訴訟法學(xué)的三大基石之一，具有極為重要的地位。德國和日本的民事訴訟法學(xué)學(xué)者曾將訴訟標(biāo)的概念稱為民事訴訟的"脊梁骨"，是民事訴訟學(xué)法學(xué)理論的基礎(chǔ)，起到了貫穿及整合整個民事訴訟法學(xué)體系的作用。訴訟標(biāo)的理論不是單純的訴訟對象問題，它與民事訴訟其他基礎(chǔ)理論有著不可分割的牽連，是解決訴的制度，二重起訴的禁止，訴的合并與分割以及既判力理論等諸多問題的理論前提。[1]而訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)又是訴訟標(biāo)的理論中的重中之重便是，被稱為民事訴訟法學(xué)的"哥德巴赫猜想"。關(guān)于訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的理論可謂是眾說紛紜，經(jīng)過了一個從舊實體法學(xué)說到訴訟法學(xué)說再到新實體法學(xué)說的發(fā)展過程，其中，新、舊實體法說在觀點的基礎(chǔ)上是一致，都是從實體法的角度出發(fā)，但是兩者還是有較大的差別。
　　
　　一、新舊體法學(xué)說介紹
　　
　　 訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人與法院之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的客觀對象，即當(dāng)事人之間爭議并由法院裁判的對象。[2]關(guān)于給付之訴訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的"舊實體法說"以實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有明確易行的優(yōu)點，法院在訴訟中只需就原告提出的實體權(quán)利或法律關(guān)系進行裁判就可以了。這在為法院裁判提供了方便的同時，也便于當(dāng)事人在訴訟進行過程中的攻擊與防御。該理論的另一個優(yōu)點是既判力的客觀范圍明確。按照該理論，既判力的客觀范圍以原告的訴訟標(biāo)的--原告在訴的聲明中所提出的并經(jīng)法院裁判的權(quán)利或法律關(guān)系為準(zhǔn)，未經(jīng)法院裁判的民事法律關(guān)系或權(quán)利，不受該終局裁判的約束。但是按照這種觀點，當(dāng)事人主張有幾個實體權(quán)利或法律關(guān)系，就有幾個訴訟標(biāo)的，就得有幾次審判。一個乘客因公交車司機的緊急剎車而摔倒并受到傷害，他以侵權(quán)法律關(guān)系為基礎(chǔ)提起訴訟，獲得勝訴后，可繼續(xù)以違約法律關(guān)系為基礎(chǔ)提起訴訟。倘若如此，就導(dǎo)致原告基于同一侵害事實獲得重復(fù)給付的不公平現(xiàn)象。這就是"舊實體法說"無法避免的"硬傷"。
　　 圍繞著在請求權(quán)競合的情況下如何確定訴訟標(biāo)的，進而防止一事兩訴的問題，一種拋棄實體法上的構(gòu)成要件，并認(rèn)為訴訟上的請求是當(dāng)事人專門針對法院的裁判要求之觀點（從權(quán)利根據(jù)面而言，將不經(jīng)實體法構(gòu)成要件評價的事實關(guān)系作為訴訟對象的觀點）了有力的支持，[3]"新訴訟標(biāo)的理論"就產(chǎn)生于這樣的背景之下，但是，這種學(xué)說后來也開始認(rèn)識到拋開實體法來把握訴訟標(biāo)的的錯誤性，從而產(chǎn)生了"新實體法學(xué)說"，該說為德國學(xué)者尼克遜首創(chuàng)。其核心觀點是，凡基于同一事實關(guān)系而發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，并不是實體請求權(quán)的競合，而是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，請求權(quán)只有一個。真正的請求權(quán)競合是因不同事實關(guān)系所發(fā)生的數(shù)個請求權(quán)。例如，買賣契約的當(dāng)事人為了給付價金而簽發(fā)票據(jù)交付出賣人時，買賣契約的訂立與票據(jù)的簽發(fā)就是兩個不同的事實關(guān)系，從而存在兩個請求權(quán)。不過在請求權(quán)競合時，如果給付目的的同一，其中一個請求權(quán)的行使，便意味著另一或其他請求權(quán)的消滅。因此，在此種情況下，訴訟標(biāo)的仍是單一的[4]
　　
　　二、"舊說"與"新說"的差異
　　
　　 （一）相似之處
　　 1. 兩者出發(fā)點相同
　　 "舊實體法學(xué)"說是以實體法上的具體的權(quán)利請求和法律關(guān)系為出發(fā)點。把訴訟標(biāo)的完全等同于實體法上的請求權(quán)；"新實體法學(xué)說"雖然在請求權(quán)競合的情況下采取的方法與"舊實體法學(xué)說"不同，但是該說也是以實體法基礎(chǔ)，將實體法上的請求權(quán)與訴訟法上的請求權(quán)相聯(lián)系來作為訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)。在這一點上可以說兩都是不謀而合的。
　　 2. 兩者有密不可分的聯(lián)系
　　 首先，從歷史的角度來講，"舊實體法學(xué)說" 肇始于德國，是19世紀(jì)后半期德國的通說，并在其后的近一個世紀(jì)一直主宰著民事訴訟標(biāo)的理論，在其他民法法系國家也產(chǎn)生了持久影響，這說明他本身具有一定的合理性。事實上，雖然"舊說"自身存在著一定的缺陷，但是如果沒有這一學(xué)說奠定了訴訟標(biāo)的理論的基礎(chǔ)，那么其他后續(xù)的研究連平臺都不會有。后來的學(xué)說都是為了完善或修正"舊說"的缺陷而構(gòu)建的，"新實體法學(xué)說"亦不例外。因此"舊說"是"新說"的起點，"新說"是"舊說"的延續(xù)。
　　其次，從邏輯的角度來講，在司法實踐中"舊實體法學(xué)說"仍然起著占據(jù)著通說的地位，因為畢竟在大多數(shù)案件中是行之有效的。因此"新實體法學(xué)說"是"舊實體法學(xué)說"的補充，是在特殊情況下的適用標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　 （二）不同之處
　　 1. 兩者對待實體法的態(tài)度不同
　　 盡管兩個學(xué)說都是從實體法律權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的角度出發(fā)來界定民事訴訟標(biāo)的，但是"舊實體法學(xué)說"完全不考慮事實關(guān)系，而僅僅將訴訟標(biāo)的完同等同于實體法律權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系。這種態(tài)度也模糊了實體法與訴訟法之間的關(guān)系，混淆了兩者的目的和功能。而"新實體法學(xué)說"立足于糾紛一次解決的立場，并沒有把訴訟標(biāo)的完全等同于實體法律權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而是綜合考慮事實關(guān)系和法律規(guī)定的情況下來界定判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　 2. 在請求權(quán)競合的情況下采取的方法不同
　　 "舊實體法學(xué)說"以實體法上的權(quán)利為基礎(chǔ)，實體法上有幾個權(quán)利可以聲明，就有幾個訴訟標(biāo)的，法院就得做幾次裁判，而不管現(xiàn)實中是否只有一個事實關(guān)系。在數(shù)個請求都以同一給付為目的的情況下，就應(yīng)當(dāng)為數(shù)次給付。而"新實體法學(xué)說"以事實關(guān)系為依據(jù)，認(rèn)為所謂的請求權(quán)競合是法律規(guī)定的競合，主張以同一給付為目的的給付之訴當(dāng)事人只存在一個請求權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)只允許當(dāng)事人行使一次請求權(quán)，其他的都?xì)w于消滅。
　　
　　 （三）兩種學(xué)說優(yōu)劣之比較
　　 "舊實體法學(xué)說"的優(yōu)點在于易于判斷，無論對于審判還是執(zhí)行，都可以找到很明確的對象，對于當(dāng)事人而言，也比較容易理解和接受。在最高人民法院2000年公布的《民事案件案由規(guī)定》來看，該文本是在"舊實體法學(xué)說"的觀點上對訴訟標(biāo)的加以分類的，實務(wù)中已形成了法院審判的指導(dǎo)和根據(jù)，使得法官、律師和當(dāng)事人的形成了思維定勢。但是"舊實體法學(xué)說"也有一個致命的硬傷，由于舊訴訟標(biāo)的的理論將一個糾紛根據(jù)實體權(quán)利的不同來"分而治之"，這種看似對實體權(quán)利分割的方式，在訴訟法上則造成將一個連續(xù)的、同一的糾紛整體活活分離，[5]所以舊訴訟標(biāo)的理論在司法實踐中可能造成尷尬的情況，這種學(xué)說的遮斷效太小，在請求權(quán)競合的情況下，當(dāng)事人可以以數(shù)個理由再次起訴。
　　至于"新實體法學(xué)說"，即使"新說"理論的擁護者在區(qū)分實體法意義上和訴訟法意義上的請求權(quán)的努力值得承認(rèn)，但他們所建議的解決辦法還是不能讓人信服。主要的反對理由是：在實體法中主流觀點肯定了從（相互之間處于矛盾狀態(tài)的）請求權(quán)規(guī)范的法律后果中產(chǎn)生的穩(wěn)中有各個請求權(quán)的獨立性，即正好拒絕將同種類的各個請求權(quán)歸納為一個統(tǒng)一的、構(gòu)成訴訟中的"訴訟標(biāo)的"的請求權(quán)。因為實體法時效期間作出了不同規(guī)定就表明：反對將請求權(quán)概念歸納為統(tǒng)一的（實體的）請求權(quán)概念。[6]另外，"請求權(quán)競合"與"請求權(quán)基礎(chǔ)競合"的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是什么，對此，主張新實體法學(xué)說的學(xué)者見解分歧較大，沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這點尤其體現(xiàn)在離婚訴訟中，例如，基于通奸、惡意遺棄、虐待等多數(shù)原因事實而向法院請求離婚，其訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)還是單數(shù)，主張實體法學(xué)說的學(xué)者中，有的認(rèn)為在形成之訴中，事實的多數(shù)性并不重要，所以，認(rèn)為訴訟標(biāo)的為單數(shù)；但也有學(xué)者認(rèn)為通奸、遺棄、虐待是多數(shù)不同的生活事實，應(yīng)構(gòu)成不同的形成權(quán)，從而產(chǎn)生不同的訴訟標(biāo)的?？梢姡聦嶓w法學(xué)說對這些問題都無法自圓其說。[7]
　　
　　三、訴訟標(biāo)的理論在司法實踐中的應(yīng)用
　　
　　我國對訴訟標(biāo)的理論的研究還沒有向縱深程度發(fā)展，從立法觀之，我國的民事訴訟法以及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）中出現(xiàn)訴訟標(biāo)的的地方有十余處，體現(xiàn)的含義并不完全一致。其一，訴訟標(biāo)的就是指爭議的民事法律關(guān)系，具體可見民事訴訟法第53、55、56、243條等等。其二，是指訴訟請求，見《若干意見》第3、129、168條等。據(jù)此，我國民事訴訟法也是從實體法的角度來定義訴訟標(biāo)的的，"舊實體法學(xué)說"占據(jù)著通說的地位。
　　但是實務(wù)中的做法并非如此機械。最能夠考驗訴訟標(biāo)的理論是否完善的就是能否解決"二重訴訟"的問題。例如我們常說的公交車案件中，原告先以違約提起訴訟，而后又以侵權(quán)提起訴訟該如何處理呢？實踐中通常是根據(jù)前訴的勝敗情形來作出不同的處理。如果前訴原告獲勝，那么自非允許后訴的提起，這里采取的是新的訴訟標(biāo)的理論的"二分枝說"，以案件事實和訴訟請求來判斷前后訴是否同一。由于原告獲得給付的目的也已滿足，一般也不會再提起訴訟。即便提起，也因為不符合一次給付之目的而不獲受理。此處采用的是"新實體法說"。如果前訴中原告敗訴，那么再次提起的訴訟法院一般予以受理，這里采用的又是"舊實體法學(xué)說"，認(rèn)為如果請求權(quán)競合的情形下，如果原告按照其中之一的請求權(quán)提出的訴訟請求未被滿足，那么則應(yīng)允許按另一請求權(quán)再次受理。[8]
　　還有的學(xué)者認(rèn)為在請求權(quán)況合情形下，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告之當(dāng)事其有選擇的權(quán)利，沒有告知當(dāng)事人的，應(yīng)該在一審法庭辯論終結(jié)前允許當(dāng)事人變更訴訟請求。以允分的保護當(dāng)事人的權(quán)利。這種學(xué)說的理念是考慮到當(dāng)事人并不都是很熟悉法律的各種規(guī)定，要當(dāng)事人一次完全窮盡所有的請求是不太合理的。但是這種學(xué)說的缺陷也很明顯，這樣無疑增加了法官的釋明負(fù)擔(dān)，而且，由于法官并不是案件事實的當(dāng)事人，有些事實在當(dāng)事人未提供的情況下也很難作出全面的判斷。
　　
　　結(jié)語
　　
　　可見，訴訟標(biāo)的理論流派林立，眾家學(xué)說各有所據(jù)，亦各有缺陷，未能形成一個強有力的通說。在判斷訴訟標(biāo)的的時候，不能死守著一個理論，應(yīng)該結(jié)合案件事實、請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范和當(dāng)事人具體的訴訟請求來綜合確定。
　　
　　參考文獻
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　　[2] 常怡,《民事訴訟法學(xué)》[M]. 中國政法大學(xué)出版社2002年版，第90頁.
　　[3] [日]中村英郎, 新民事訴訟法講義》[M]. 陳剛、林劍峰、郭美松譯，法律出版社2001年版，第114頁.
　　[4] 張衛(wèi)平,《訴訟構(gòu)架與程式》[M]. 清華大學(xué)出版社2002年版，第230-231頁.
　　[5] 江偉,《民事訴訟法學(xué)原理》[M]. 中國人民大學(xué)出版社1999年版，第255頁.
　　[6] [德]漢斯-約阿希姆?穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》[M]. 周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第87頁.
　　[7] 李龍,《民事訴訟標(biāo)的理論研究》[M]. 法律出版社2003年版，第71頁.
　　[8] 王娣、欽駿：《民事訴訟標(biāo)的理論的再構(gòu)筑》[J]. 載《政法論壇》(中國政法大學(xué)學(xué)報), 2005年第3期，第181頁.

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