【原】李士林姜曉婧 | 商業(yè)數(shù)據(jù)的賦權(quán)模式：司法審判視角的考察

新用戶82908zIt 2022-12-23 發(fā)布于上海

展開全文

本文為“商業(yè)數(shù)據(jù)研究”系列之一篇，后續(xù)陸續(xù)推出關(guān)涉商業(yè)數(shù)據(jù)主題的研究，求教于同好和方家，助力于推動商業(yè)數(shù)據(jù)立法。注釋和參考文獻(xiàn)專門在綜述一篇集中論證。

【內(nèi)容提要】

現(xiàn)有涉及商業(yè)數(shù)據(jù)的司法判決基本上選擇了反不正當(dāng)競爭法的權(quán)益保護(hù)模式，這為《反不正當(dāng)競爭法（修正案）》第18條提供了總結(jié)提煉的鮮活案例，但是反法保護(hù)商業(yè)數(shù)據(jù)僅為權(quán)宜之計，應(yīng)當(dāng)積極構(gòu)建數(shù)據(jù)全鏈條全主體參與分配，數(shù)據(jù)開放和共享的法律制度，最大可能釋放數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)基本生產(chǎn)要素的賦能功能。

因商業(yè)數(shù)據(jù)引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)屢見不鮮，網(wǎng)絡(luò)平臺的頭部企業(yè)與新生競爭勢力之間的訴訟案件也時有發(fā)生。圍繞微信、微博、淘寶等平臺數(shù)據(jù)的權(quán)益論爭炙手可熱，近期中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心、南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院先后舉辦了以數(shù)據(jù)為中心議題的研究會，對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)數(shù)據(jù)展開了全面深入的論證。

本文以司法審判的案件為考察對象，意圖展現(xiàn)法院所認(rèn)同的商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)模式，探究其正當(dāng)性和合理性。

一、司法案例的梳理

二、數(shù)據(jù)、信息與產(chǎn)權(quán)

三、商業(yè)數(shù)據(jù)及其定性

四、產(chǎn)權(quán)路徑的可行性分析

五、未竟的問題及展望

一、司法案例的梳理

2015年的微博訴陌陌與2016年的大眾點評訴百度案是最初商業(yè)數(shù)據(jù)訴訟案，兩案皆認(rèn)定未經(jīng)許可抓取和不適當(dāng)利用他人收集的數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這為以后涉數(shù)據(jù)案件的審判提供了思路。

在以上以商業(yè)數(shù)據(jù)為中心的訴訟案件中，法院審判的邏輯為：

首先，原告對訴爭的商業(yè)數(shù)據(jù)是否享有利益以及何種利益；
其次，被告的行為應(yīng)當(dāng)如何評價；
再次，考量被告的行為是否對原告造成不可容忍的損害；
最后，衡量被告的抗辯是否正當(dāng)。

整個審判流程中，核心問題在于商業(yè)數(shù)據(jù)的定性，這是選擇路徑依賴的前提，在上述案件中，法院認(rèn)定原告享有商業(yè)數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢和利益，所以毫無例外選擇了反不正當(dāng)競爭法的分析路徑，在大眾點評訴百度一案中，法院甚至回避了數(shù)據(jù)性質(zhì)的問題，或者以數(shù)據(jù)的秘密性特征，認(rèn)定原告收集的原始數(shù)據(jù)和衍生的信息為商業(yè)秘密。

二、數(shù)據(jù)、信息與產(chǎn)權(quán)

數(shù)據(jù)是對事物的客觀記錄，表現(xiàn)為算和數(shù)的記載。小到老王家的記賬本，大到國民生計的糧食產(chǎn)區(qū)、產(chǎn)量、質(zhì)量等記載，無不表現(xiàn)為數(shù)據(jù)。

事物的相關(guān)信息可以通過數(shù)據(jù)表達(dá)和析出，數(shù)據(jù)本身的價值就體現(xiàn)在分析、編輯和利用記載的數(shù)據(jù)，其可以研判事物的狀態(tài)，還原事物的過程，預(yù)測未來的發(fā)展與走向等。數(shù)據(jù)本身只是客觀的實在，并沒有價值，數(shù)據(jù)所承載或表達(dá)的信息才具有價值，學(xué)界一直所爭議的信息產(chǎn)權(quán)就容納了數(shù)據(jù)信息。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)字作為生產(chǎn)的要素，與傳統(tǒng)資本、人力和資金的生產(chǎn)要素具有相同的經(jīng)濟(jì)功能，數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效能和質(zhì)量甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了資本驅(qū)動的發(fā)展模式，數(shù)據(jù)作為基本生產(chǎn)資料的基礎(chǔ)性作用，使得其成為競爭性資源。但是數(shù)據(jù)本身表現(xiàn)出一定的非競爭性和非排他性，具體為：

其一，系統(tǒng)或平臺的實時收集是普遍的；

其二，數(shù)據(jù)時刻處于變動之中，數(shù)據(jù)的分析和應(yīng)用具有瞬時性；

其三，主體之間收集、管理和使用的數(shù)據(jù)各自獨立，也可以共享。

如果從稀缺性和排他性的財產(chǎn)設(shè)定基礎(chǔ)層面審視，數(shù)據(jù)并不具有稀缺性，因為數(shù)據(jù)是客觀事件或事物的記載，具有附屬性，并不能先于所描述的事物獨立存在，社會和經(jīng)濟(jì)生活中也不需要專門創(chuàng)造出大量不表達(dá)任何對象的數(shù)據(jù)。加之，數(shù)據(jù)不具有排他性和非競爭性的特性，這使得對數(shù)據(jù)本身設(shè)定產(chǎn)權(quán)是沒有意義的，也與其基本特性相悖。

但是數(shù)據(jù)所表達(dá)的信息，以及以數(shù)據(jù)為基本素材進(jìn)行加工分析形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，或者開發(fā)出的服務(wù)模塊，卻表現(xiàn)出智力創(chuàng)造成果，商業(yè)數(shù)據(jù)和具有價值的其他資信等。

三、商業(yè)數(shù)據(jù)及其定性

從數(shù)據(jù)析出的信息內(nèi)容看，數(shù)據(jù)可以分為個人信息型數(shù)據(jù)、公共事務(wù)型數(shù)據(jù)、企業(yè)商業(yè)經(jīng)營型數(shù)據(jù)以及國家安全型數(shù)據(jù)。

從數(shù)據(jù)收集的主體看，數(shù)據(jù)可以分為企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)、公共服務(wù)數(shù)據(jù)。

從數(shù)據(jù)涉及信息的知悉狀況看，數(shù)據(jù)分為公開數(shù)據(jù)、秘密數(shù)據(jù)和技術(shù)加密性可訪問數(shù)據(jù)。

商業(yè)數(shù)據(jù)并非取自一個嚴(yán)格劃分的種類，如果以數(shù)據(jù)使用的領(lǐng)域看，那么商業(yè)領(lǐng)域運(yùn)營的數(shù)據(jù)多種多樣、繁紛復(fù)雜，消費(fèi)者的消費(fèi)大數(shù)據(jù)、駕駛員行駛軌跡等較具有私人性質(zhì)的數(shù)據(jù)皆可以被商業(yè)公司商業(yè)化收集、分析和利用，目前市場流行的社交平臺、購物平臺、短視頻平臺主要集中收集和分析的為消費(fèi)者、發(fā)布者和使用者的用戶個人數(shù)據(jù)；如果以商業(yè)公司收集、整理、分析和利用為標(biāo)準(zhǔn)，將其經(jīng)營活動過程中關(guān)涉的數(shù)據(jù)都劃定為商業(yè)數(shù)據(jù)，那么因其內(nèi)外行為和關(guān)涉的其他主體不同，這種商業(yè)數(shù)據(jù)可能為企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密和生產(chǎn)性數(shù)據(jù)，一部分屬于商業(yè)秘密的范圍，也可能為外部的交易數(shù)據(jù)、合作方的商業(yè)資信和外部經(jīng)營環(huán)境方面數(shù)據(jù)等。

面對如此復(fù)雜的商業(yè)數(shù)據(jù)，以任何單一產(chǎn)權(quán)和權(quán)益賦予商業(yè)數(shù)據(jù)的企圖都不可能給出合理的答案。

考察司法審判案件可見，法院對數(shù)據(jù)遵從的原則是誰收集誰收益，誰付出了資金和勞動誰就對數(shù)據(jù)享有權(quán)益，數(shù)據(jù)在誰的領(lǐng)地上發(fā)生誰就享有權(quán)益?？傮w依照先占和勞動理論，原始數(shù)據(jù)收集人享有了相關(guān)的權(quán)益，套用的是有形產(chǎn)的邏輯，預(yù)先假設(shè)的前提是數(shù)據(jù)資源是稀缺的，排他的，有競爭性的。這與數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性是相悖的，也與數(shù)字經(jīng)濟(jì)要求的共享、開放和創(chuàng)新的目標(biāo)不相一致。

法院認(rèn)為數(shù)據(jù)是用戶訪問平臺而形成的數(shù)據(jù)，是依托于網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)而產(chǎn)生并顯示、存儲的，是吸引用戶使用的競爭性資源，可以為原告獲得相應(yīng)的商業(yè)利益，原告對此具有競爭性優(yōu)勢；數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)者享有網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)性權(quán)益，這可以為其帶來商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，但是其僅享有原始數(shù)據(jù)的使用權(quán)，在不違背原始數(shù)據(jù)來源人意志的情況下，其他競爭者也有使用權(quán)，但是不得破壞和干擾原收集人平臺的正常運(yùn)行。

至于原告設(shè)定技術(shù)措施和禁止爬取其平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)是否違背了數(shù)字經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的開放、共享和創(chuàng)新的品性，法院并沒有提及和分析，只是根據(jù)平臺禁止爬取的協(xié)議認(rèn)定數(shù)據(jù)抓取損害了原告的正常運(yùn)營和對數(shù)據(jù)享有的競爭性商業(yè)利益。

四、產(chǎn)權(quán)路徑的可行性分析

在已決的商業(yè)數(shù)據(jù)糾紛案件中，法院尋求的是反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，認(rèn)定商業(yè)數(shù)據(jù)為原告擁有競爭優(yōu)勢的利益，被告不正當(dāng)?shù)孬@取和使用原告的數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這符合新型利益無確定法律授予財產(chǎn)權(quán)利或確定性權(quán)利的情況下，暫由反不正當(dāng)競爭法對于具有競爭性優(yōu)勢的利益給予侵權(quán)模式的有限保護(hù)和救濟(jì)，待其權(quán)利模式成熟時由新型立法或者納入現(xiàn)有可比照立法對其授予確定的權(quán)利，容納利益延伸空間內(nèi)可細(xì)化的權(quán)能。

在新近公布的《反不正當(dāng)競爭法》（修正案）中新增第18條商業(yè)數(shù)據(jù)條款，其規(guī)定“商業(yè)數(shù)據(jù)是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)技術(shù)措施的數(shù)據(jù)?！薄敖?jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)受到類似于商業(yè)秘密的保護(hù)方式，禁止以與侵害商業(yè)秘密的行為相同的手段獲取、破壞和使用他人的商業(yè)數(shù)據(jù)”。

在闕如商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度情形下，先行以誰收集誰受益原則確立收集數(shù)據(jù)者可以采取相應(yīng)技術(shù)措施禁止其他經(jīng)營者對其數(shù)據(jù)的獲取、使用和破壞等，但在合乎商業(yè)道德方式和協(xié)議約定的情形下除外。該條款雖然存在諸如缺乏數(shù)據(jù)類型化等缺陷，但可謂總結(jié)了以往的司法實踐和現(xiàn)有的商業(yè)發(fā)展需求，為商業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)提供了基本的法律依據(jù)。

如果比照財產(chǎn)制度建立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，那么除了上述提到的經(jīng)濟(jì)價值上的稀缺性和排他性之外，財產(chǎn)的賦予應(yīng)當(dāng)有利于權(quán)利人更好發(fā)揮財產(chǎn)的效率，增加社會的總財富值，同時不損害其他人的福利。如果商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)于數(shù)據(jù)的收集人，那么收集人是最有資格發(fā)揮數(shù)據(jù)價值并使社會財富增加的那個人才符合我們對產(chǎn)權(quán)制度的期望，否則產(chǎn)權(quán)制度的效率、安全和公信價值就無法在商業(yè)數(shù)據(jù)這一對象上實現(xiàn)。

如果授予商業(yè)數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)，那么商業(yè)數(shù)據(jù)必須滿足創(chuàng)新性的要求，才符合知識產(chǎn)權(quán)賦權(quán)的邏輯，即便最不具有創(chuàng)新性的數(shù)據(jù)庫也要求編排、檢索和分布方式上具有創(chuàng)新，且不延及客觀數(shù)據(jù)的保護(hù)。

商業(yè)數(shù)據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的原始數(shù)據(jù)的規(guī)則重在規(guī)范收集和使用行為，而不在于對數(shù)據(jù)本身主張什么權(quán)利，那屬于數(shù)據(jù)來源人或貢獻(xiàn)人的附屬性權(quán)益范疇；衍生數(shù)據(jù)及其衍生技術(shù)如果符合專利三性可以申請方法專利和產(chǎn)品專利，如果數(shù)據(jù)篩查、分析、算法和使用規(guī)則屬于未公開的技術(shù)信息和商務(wù)信息，自然可以歸屬商業(yè)秘密的保護(hù)范圍；如果商業(yè)數(shù)據(jù)析出的信息整理成具有獨創(chuàng)性的作品，那自然可以使用著作權(quán)法予以保護(hù)。

總之，不予分類一攬子打包商業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)方式，既無法適應(yīng)當(dāng)下的法律體系，又無法找尋相關(guān)的理論支撐。

五、未竟的問題及展望

數(shù)字經(jīng)濟(jì)是我國實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的助推器，是把握新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革新基于的戰(zhàn)略選擇。數(shù)字作為新型生產(chǎn)要素，不但是傳統(tǒng)生產(chǎn)方式變革的媒介，而且是建構(gòu)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要引擎。

構(gòu)建以數(shù)據(jù)為中心的資源供給制度、利益分配制度、數(shù)據(jù)權(quán)屬制度和數(shù)據(jù)交易流通制度，是推動建設(shè)“共享、開放、創(chuàng)新”型數(shù)字經(jīng)濟(jì)制度的法律和政策保障，是提高我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平的必要措施。

在尚無建立完備的商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的情形下，通過反不正當(dāng)競爭法對數(shù)據(jù)收集者的競爭優(yōu)勢和競爭利益進(jìn)行保護(hù)不失為一種妥帖的方法。但是也應(yīng)當(dāng)看到反不正當(dāng)競爭法的路徑保護(hù)商業(yè)數(shù)據(jù)只是權(quán)宜之計，滿足不了數(shù)字經(jīng)濟(jì)為實現(xiàn)共享、開放和創(chuàng)新價值目標(biāo)對數(shù)據(jù)流通和共享的基本要求。

如果說大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、智能算法等技術(shù)層引發(fā)的法律問題，更多帶來的是生產(chǎn)力的變化和效能的變革，但數(shù)據(jù)卻深層次改變和塑造著新型生產(chǎn)關(guān)系，數(shù)據(jù)持有人、收集人、使用人之間使用和控制數(shù)據(jù)的關(guān)系反過來影響、左右和控制著數(shù)據(jù)驅(qū)動的生產(chǎn)力發(fā)展。

未來我們非常有必要建立以數(shù)據(jù)為中心的權(quán)益制度，探討構(gòu)造數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的可能與路徑，建立數(shù)據(jù)全鏈條全主體共享利益、開放訪問、自由流通的利益分配機(jī)制，同時深挖個人信息保護(hù)法、數(shù)據(jù)安全法和網(wǎng)絡(luò)安全法為主架構(gòu)的數(shù)據(jù)安全、個人隱私和網(wǎng)絡(luò)平臺安全措施等方面的安全保護(hù)規(guī)則。

李士林專欄文章

SPECIAL COLUMN

李士林李奕琨 | 游戲作品侵權(quán)與不正當(dāng)競爭之間的界限：以“迷你玩”案為樣本

李士林黃誠 | “香蘭素案件”之后商業(yè)秘密案件審判的新動態(tài)

李士林袁雅茜 | 網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)與抗辯—對“騰訊訴抖音”一案的觀察

李士林黃誠 | 誰的真功夫：“真功夫及圖”商標(biāo)無效理由辨析

李士林姜曉婧 | 地理標(biāo)志制度的風(fēng)險與化解

作者：李士林姜曉婧