耐心傾聽、正確判斷與合理采納

——法官的正確思維及對控辯意見的合理判斷

作者：張明楷

來源：《法律適用》2012年第7期

一、

人們習慣于認為，法律是一種行為規(guī)范，亦即，法律是向一般人頒布的，一般人閱讀了法律就找到了行為的指引。其實，任何一個法條，如果未曾被法院適用，一般人就不可能知道該法條的真實含義。事實上，一般國民并不是通過直接閱讀刑法典從事活動的，絕大多數(shù)人都不可能閱讀刑法典；那些從未實施犯罪行為的人，也可能從來沒有閱讀過一個刑法條文。相反，國民大多通過報紙、電視等媒體或者其他途徑了解判決，進而得知刑法禁止什么行為。刑事判決不僅告知當事人，而且告訴一般人什么行為是犯罪、什么行為不是犯罪。在此意義上說，成文法律只不過是一個文本，文本的真正含義是由法官確定的；法律文本自身并不是一種真正的規(guī)范，只有經(jīng)由法官解釋之后，才能形成為規(guī)范。{1}南京換偶案中的一名被告人曾說：“在這個案件上我從未想過為我自己做任何辯解，因為我知道你我他之間的一切爭論后誰對誰錯的結(jié)果都不是真正的結(jié)果，同時也改變不了任何事，真正的結(jié)果也只有法官依法給的結(jié)果，這神圣的結(jié)果還能改變某些人的一生！”{2}這段話雖然顯得有些無奈，也有點片面，但道出了事實的部分真相。也正因為如此，法官的判決結(jié)論與判決理由非常重要。
　　罪刑法定原則所要求的明確性，雖然主要是針對立法機關(guān)的，但這并不意味著明確性對刑事司法不起指導與制約作用。刑事司法也必須貫徹明確性原則，質(zhì)言之，刑事判決應(yīng)當具有明確性，從而使一般人得知什么行為是犯罪、什么行為不是犯罪。要滿足刑事判決的明確性要求，其中的重要一點是刑事判決必須明確闡述判決理由。刑事判決不能只是簡單地斷言被告人的行為符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件，而是應(yīng)當具體闡述判決理由，其中需要對控辯雙方的意見進行評價并做出判斷。
　　在現(xiàn)行的刑事訴訟制度之下，不言而喻的是，法官必須耐心傾聽、正確判斷控辯意見，首先是公訴機關(guān)與被告人及其辯護人的意見。如果不耐心傾聽公訴人的意見，在就某些場合會意味著法官在自訴自判，在某些場合會意味著無訴自判，在某些場合會意味著有訴無判；如果不耐心傾聽被告人及其辯護人的辯護意見，就意味著侵害了被告人的辯護權(quán)，否認了辯護制度，不利于保障被告人的人權(quán)。耐心傾聽與正確判斷控辯意見，是為了合理采納。如果某項意見是正確的，法官就應(yīng)當采納。反之，如果法官不采納被告人及其律師提出的無罪或者罪輕的辯護理由，就必須逐一反駁，而不能簡單地說一句“被告人與辯護律師的辯解不成立”。同樣，如果不采納公訴方的起訴意見，也應(yīng)當逐一說明不采納的理由。當然，采納某一種意見時，也需要說明采納的理由。要做到這一點，前提是耐心傾聽、正確判斷控辯雙方的意見。
　　在當今社會，一個案件往往在判決之前就被媒體報道，于是一般人(包括學者)會對案件發(fā)表自己的看法，其中也會形成不同的“控辯”意見，亦即，有的人會認為被告人的行為構(gòu)成犯罪，有的人則主張被告人的行為不構(gòu)成犯罪。對此，法官也不可能不聞不問。法本來是穩(wěn)定與進步的對立地妥協(xié)，是各種力量、各種價值觀、各種立場、各種學說的妥協(xié)。根據(jù)加達默爾的觀點，“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價值觀的集合?！?/span>{3}“威格莫爾堅持認為法律絕非一種文明因素所造就的，而是無數(shù)種因素綜合作用的結(jié)果，正如在任何給定的時刻，一個行星系統(tǒng)的特定位置是此系統(tǒng)內(nèi)的所有因素綜合作用的結(jié)果一樣。由此可以使我們認識到不同文明因素間的相互作用和歷史的連續(xù)性；因此，根據(jù)一種或非全體的一些因素解釋法律進化，等于將結(jié)果歸因于原因之一部分，而非原因之全部?？茖W地講，原因之一部分不等于原因，猶言五不等于十一樣，雖然五是十的一部分。因此，雖然一種觀念可能如此強大，以至于在社會上確實擁有強制力，但認為依此觀念即可推導出整個法律進化的看法仍然是不科學的，這是一切非清晰思維(clear-thinking)的罪惡根源。總之，一切法律制度都是無數(shù)力量綜合作用的結(jié)果，'大的、小的，相反的或一致的’。”{4}“迪莫克(De mogue)說，司法工作的目的，不是邏輯綜合，而是妥協(xié)。”{5}卡多佐也指出司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面文字的拘泥字義與破壞規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)?！?/span>{6}成文法的表述實際上只是為法官提供了理解法律的基本線索，將目光不斷往返于法條表述與漢語詞典之間，不可能發(fā)現(xiàn)法律的真實含義。而且，“'法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化——盡管法律文字始終不變——，也就是隨著生活本身而變化?！?/span>{7}法律的真實含義需要在社會生活事實中發(fā)現(xiàn)，在社會生活中處于不同地位、具有不同經(jīng)歷的人，會從不同的角度理解法條表述。法官需要傾聽各種不同的聲音，斟酌各種不同的觀點?！胺伤季S不是完全以系統(tǒng)為中心，它更多的是以問題為中心。占據(jù)絕對優(yōu)勢的不是一個來自于系統(tǒng)中的形式的、邏輯推導(演繹)，而是辯論的方法。事實上，絕大多數(shù)新的解釋法律思維的學說認為法律思維是一個辯論性的，在正方和反方之間衡量的裁決理由模式?！薄稗q論是指，在一個多人參與的對話(討論)中發(fā)展和權(quán)衡正理由和反理由，以獲得一個決定。”“通過這些辯論交換，法官作為中立方可以做出一個理由充分的決定?！?/span>{8}在爭議較大的問題上，立法機關(guān)與法官必然以妥協(xié)作為結(jié)局，盡管有人覺得不合理，也只能勉強接受這種妥協(xié)。所以，哈貝馬斯認為，“真理不是存在于孤立的個人心中，而是存在于人與人之間的互動、交往和對話之中?！薄傲⒎ê退痉ǘ际菧贤ɡ硇缘捏w現(xiàn)，在立法中，人們就規(guī)范的證成進行理論討論，而在司法中，人們則就規(guī)范在具體案件中的適用進行理論討論?！?/span>{9}概言之，立法與司法的特性，決定了法官的判決必須建立在耐心傾聽、正確判斷不同意見的基礎(chǔ)上。“悄悄法律人(qiaoqiaolawyer)”
　　其實，任何一種判斷，都建立在傾聽不同意見的基礎(chǔ)上。法國哲學家利科曾說在做出判斷之前，先要學會傾聽、學習和保持沉默?！?/span>{10}法官的判決，更應(yīng)當建立在耐心傾聽、正確判斷的基礎(chǔ)上。

　二
　　一般來說，對控辯意見的判斷，主要是對控辯意見是否符合案件事實、是否具有法律根據(jù)、是否符合法律原理等方面的判斷。就此而言，當然存在許多值得討論的問題，但本文不可能詳細展開討論。本文想說的是，除此之外，法官也需要對控辯雙方的思維正誤做出正確判斷。這是因為，當一種所謂的“理由”，完全建立在思維謬誤的基礎(chǔ)之上時，這種理由就不能稱為理由了；當一種所謂的“判斷”，完全建立在思維謬誤的基礎(chǔ)之上時，這個判斷就不是一個真實的判斷。換言之，法官需要一種批判性思維，也就是審慎地運用推理去斷定一個斷言是否為真。批判性思維往往不是指斷言的真假本身，而是指對我們面臨的斷言(如控辯意見)進行評估。
　　要進行批判性思維，就必須掌握相關(guān)重要技能，這些技能包括：判斷信息是否恰當，區(qū)分理由的斷言與情感的斷言，區(qū)分事實與觀點，識別論據(jù)(證據(jù))的不足，洞察別人論證的陷阱和漏洞，獨立分析數(shù)據(jù)或信息，識別論證的邏輯錯誤，發(fā)現(xiàn)信息和其來源之間的聯(lián)系，妥當處理矛盾的、不充分的、模糊的信息，基于數(shù)據(jù)(論據(jù))而不是觀點建立令人信服的論證，選擇支持力強的數(shù)據(jù)(論據(jù))，避免言過其實的結(jié)論，識別論據(jù)(證據(jù))的漏洞并建議收集其他信息，知道問題往往沒有明確答案或唯一解決辦法，提出替代方案并在決策時予以考慮，采取行為時(做出判決時)考慮所有利益相關(guān)的主體，清楚地表達論證及其語境，精確地運用(論據(jù))證據(jù)為論證辯護，符合邏輯地組織復(fù)雜的論證，展開論證時避免無關(guān)因素，有序地呈現(xiàn)增加說服力的論據(jù)(證據(jù))。{11}
　　要進行批判性思維，還必須清楚地知道哪些屬于思維謬誤。人們雖然常常面對著許許多多的思維謬誤，但是往往沒有發(fā)現(xiàn)其為謬誤，導致采信基于思維謬誤的論斷。例如，人們常常因為某人的言論與其行為不一致，就斷定其言論是錯誤的；或者因為某人現(xiàn)在的言論與其過去的言論不一致，就斷定其現(xiàn)在的言論是錯誤的。這顯然是一種思維謬誤(自相矛盾型訴諸人身的謬誤)。{12}因為某人的言論與其行為不一致時，完全可能表現(xiàn)為某人的行為存在問題，而不意味著其言論一定是錯誤的?！凹词故菓延锌梢蓜訖C的人們或是公然說謊的人，有時也會說出真話。這并不是說誠實不重要，或者我們應(yīng)該不加質(zhì)疑地接受我們有理由懷疑其誠信度的人所說的話。這只是說，用對人們自身的推測或判斷代替對其想法的判斷，這是不合理的?！?/span>{13}某人現(xiàn)在的言論與其過去的言論不一致，可能存在多種情形：一是現(xiàn)在的目論正確，二是過去的言論正確，三是過去與現(xiàn)在的言論都不正確，四是因為時過境遷現(xiàn)在與過去的言論都正確。既然如此，就不能沒有根據(jù)地斷定此人現(xiàn)在的言論是錯誤的。再如，以憤怒替代理由和判斷，也是一種常見的現(xiàn)象(源自憤怒的“論證”)。亦即，一些人只是對某個案件事實表示憤怒，但并沒有講出任何理由與根據(jù)，判斷者就可能將這種憤怒作為根據(jù)得出某種結(jié)論。至于為了反駁對方立場，而以夸大、錯誤表達等方式歪曲對方立場，使對方陷于不利的情形，則更為常見。在類似這樣的場合，特別需要法官的理性判斷。
　　筆者閱讀過大量的起訴書、公訴意見與辯護意見，發(fā)現(xiàn)其中存在不少思維謬誤。例如，當一種侵占行為(如被告人將他人遺忘的價值10萬元的財物拒為己有后，拒不返還)同時屬于民法上的不當?shù)美麜r，就經(jīng)常存在錯置舉證責任、轉(zhuǎn)移話題的思維謬誤。在公訴人論證了被告人的行為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成之后，辯護人常常會說被告人的行為屬于民法上的不當?shù)美粯?gòu)成侵占罪?！贝藭r，公訴人也常常反駁道：“被告人的行為不是民法上的不當?shù)美切谭ㄉ系那终甲?。”其實，雙方都犯了錯置舉證責任、轉(zhuǎn)移話題的錯誤。一方面，在公訴人證明被告人的行為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成之后，辯護人所要證明的是，被告人的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，而不是要證明被告人的行為符合民法上的不當?shù)美囊?。另一方面，在辯護人提出被告人的行為屬于民法上的不當?shù)美?，公訴人并不需要反駁被告人的行為在民法上屬于不當?shù)美?。因為民法與刑法并不是對立關(guān)系，在民法上成立不當?shù)美⒉灰馕吨谛谭ㄉ喜怀闪⒎缸?。道理很簡單，如果認為只要某種案件事實符合其他法律的規(guī)定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：“這在民法上屬于侵權(quán)行為”，事實上，民法理論也經(jīng)常將殺人、傷害案件作為侵權(quán)案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構(gòu)成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權(quán)行為，也是刑法上的犯罪行為。

　　基于同樣的理由，關(guān)于民事違法與刑事犯罪的界限，也普遍存在將包容關(guān)系當作非此即彼的對立關(guān)系的思維謬誤(要么/要么觀念)。例如，人們經(jīng)常討論詐騙罪與民事欺詐的界限，認為存在區(qū)分二者的標準，一個行為要么是詐騙罪，要么是民事欺詐。當公訴人證明被告人的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成后，辯護人習慣于從被告人的行為只是民事欺詐的角度進行辯護，公訴人再從被告人的行為不是民事欺詐的角度進行論證。這是典型的“要么/要么觀念”。“要么/要么觀念的問題在于它否定了很真實的可能性，即最合理的觀念也許是既/又——換句話說，是一個較少極端的觀點?！?/span>{14}可是，詐騙罪與民事欺詐的關(guān)系，如同男人與人的關(guān)系、汽車與財物的關(guān)系。二者之間不是非此即彼的對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。既然一個人是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。因此，一個行為完全可能既是詐騙罪，又是民事欺詐。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標準將民事欺詐中構(gòu)成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處？只要公訴人證明被告人的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，辯護人就不能以被告人的行為屬于民事欺訴為由否認被告人的行為構(gòu)成犯罪，刑事法官也不必再追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。所以，“每當你考察一個議題，并發(fā)現(xiàn)自己只考慮兩個選項，問問自己是否還存在其他的選項，如果有，就給予公平的傾聽?！?/span>{15}

　　法官不僅要善于判斷公訴人與辯護人是否存在思維謬誤，而且自己也不能犯思維謬誤。根據(jù)筆者的觀察，不少法官經(jīng)常會犯思維謬誤。例如，一些法官在判斷控辯意見時，經(jīng)常會犯生成謬誤。所謂生成謬誤，是指將反駁斷言的來源和駁倒斷言混為一談。{16}例如，當辯護人提出刑法理論上的某種觀點，用以論證被告人的行為不構(gòu)成犯罪時，一些法官會說：“這是學者的觀點，不是法律規(guī)定，不予采納。”可是，因為是學者的觀點就不予采納，屬于典型的生成謬誤。事實上，問題不在于某種觀點源于何處，而在于這種觀點本身是否妥當。

三
　　以上關(guān)于思維謬誤的討論比較抽象，下面以部分網(wǎng)民就南京換偶案發(fā)表看法時所表現(xiàn)出來的思維謬誤為例展開說明(其中主張應(yīng)當對馬某等人的行為以犯罪論處的意見，可謂控方的意見；反對將馬某等人的行為以犯罪論處的意見，可謂辯方意見)，旨在建議法官們在耐心傾聽控辯意見的基礎(chǔ)上，善于發(fā)現(xiàn)控辯意見中的思維謬誤。
　　法院認定的事實是：2006年夏天至2009年8月間，被告人馬某等22人通過被告人馬某創(chuàng)建的“夫妻情侶自助旅游”、被告人向某創(chuàng)建的“南京派對”、被告人蘇某創(chuàng)建的“藍玫瑰”等QQ群結(jié)識后，分別結(jié)伙先后在某區(qū)某某室被告人馬某家、探花樓賓館、城市名人酒店等處進行聚眾淫亂活動。需要補充說明的是，參加“聚眾淫亂”活動的人，都是成年人，而且都是自愿，所進行的“聚眾淫亂”活動本身都是非公開的。案發(fā)后，網(wǎng)民有不同看法，形成了控辯兩種意見。{17}下面首先就控方的思維謬誤作簡要分析。

A網(wǎng)友說換偶是不是一件文明的事情？如不是，破壞和挑戰(zhàn)人類文明進步的事，憲法和法規(guī)有必要打擊。人權(quán)我們要尊重，我相信沒有哪個人會把換偶說成是人類的文明和進步，我也不信哪個人敢說這是光榮的舉措，否則，那就是什么，大家自己想去。法律應(yīng)當保護人權(quán)，但是如果小部分的人權(quán)抵觸了大多數(shù)人的人權(quán)時，應(yīng)該打擊和遏制。試問，如果你要尊重換偶者的人權(quán)，那給社會造成的影響和侵犯其它人的人權(quán)者，誰來保護？我相信世界上多數(shù)人是抵制和厭惡那種換偶活動的，你給別人帶來了厭惡不也是在侵害別人的人權(quán)嗎？因為我有不想聞的人權(quán)和討厭的人權(quán)，為什么你要接著保護換偶者的人權(quán)而損害他人的人權(quán)呢？”(引自方剛書)。
A網(wǎng)友的意見，存在不少思維謬誤：其一，先將換偶定性為不文明，進一步得出結(jié)論，法律必須打擊不文明的事情。姑且不論“不文明”的外延特別廣，法律不可能打擊所有不文明的行為。從思維角度來說，其中犯有替代證明、草率下結(jié)論等謬誤。換言之，A網(wǎng)友以一個問號，就替代了對換偶行為是不文明行為的論證，進而草率地得出了結(jié)論。不管是找控辯者還是法官，都應(yīng)當避免草率的結(jié)論?！盀榱吮苊獠萋实慕Y(jié)論，在你選定任何一個結(jié)論之前，先找出所有可能的結(jié)論。然后判斷你是否有充分的證據(jù)支持這些結(jié)論，如果有，支持的是哪一個結(jié)論。請記住，推遲你的判斷、直到你獲得更多的證據(jù)為止，這并不是什么丟臉的事情?！?/span>{18}第二，存在訴諸人身的謬誤，認為主張馬某等人的行為無罪的人，是自己也想換偶(“大家自己也想去”)，也想實施不文明的行為。對此，可以用另外一位網(wǎng)友的意見來反駁這種觀點：“我們質(zhì)疑以《刑法》懲罰南京副教授馬堯海'換偶’并不意味著支持它、鼓勵它或者也要去嘗試它，這是國人另外一個普遍的二元化思維模式： 不是贊成就是反對，如果你為它辯護，就是它的支持者。希望總有一天大多數(shù)公民都能意識到，這個世界是多元的，在不影響和傷害其它人的利益的前提下，我們應(yīng)允許'不同’的存在，這些'不同’可能高尚也可能低俗，也許你不喜歡他們，也許你很討厭他們，但可以譴責、可以抨擊、可以退避三舍、更可以潔身自

好。但不管怎樣，你都要尊重他們存在的權(quán)利，你無權(quán)消滅他們?！保?/span>引自方剛書）第三，存在虛假的兩難境地的思維謬誤。亦即，如果不打擊馬某等人的行為，就損害多數(shù)人的人權(quán)。其實，是否將馬某等人的行為以犯罪論處，與所謂多數(shù)人的人權(quán)是否遭侵害，并不存在兩難境地。換言之，即使將馬某等人的行為以犯罪論處，也不意味著所謂多數(shù)人的人權(quán)得到了保障；反之亦然。

B網(wǎng)友說：“把淫亂說成是一種權(quán)利，換偶已違反了婚姻法中的重婚罪，這個成人的自愿要不得，如果教授說可以，那么他可以同他的母親，甚至女兒發(fā)生性關(guān)系只要是成人自愿，簡直一派胡言，什么李銀河教授，是流氓邏輯！斯文敗類！ 如何教好學生？”（引自網(wǎng)絡(luò)）

B網(wǎng)友的意見存在兩個思維謬誤。第一，偷換概念，將換偶等同于重婚罪。可是，古今中外，重婚與通奸就是有區(qū)別的。重婚被認為是破壞家庭的行為，既然違反配偶意志的通奸行為都不構(gòu)成重婚罪， 經(jīng)過配偶同意的換偶行為，就更不可能構(gòu)成重婚罪。第二，訴諸人身擊。要知道，人身攻擊不能成為任何結(jié)論的論據(jù)與理由。

C網(wǎng)友說：“可能我愚鈍，自從看完一虎一席談，我就有了深深的疑惑！ 正如方先生激昂地告訴我們，聯(lián)合國有N多條約論述性就是一種權(quán)利，但決沒有說濫交也是一種權(quán)利吧，這是一；二，方先生……說美國現(xiàn)在換偶的人數(shù)是成幾何倍數(shù)增長，那么假如現(xiàn)在整個中國社會，乃至于全球社會的每一個角落每天都在上演換偶大派對， 我很想知道你作何感想？ 這是你所期望的嗎？……我也很膽小，我想真要出現(xiàn)換偶'全球化’，那么作為人這些物種離滅絕就不遠了?！保?/span>引自方剛書）C網(wǎng)友的意見存在兩處思維謬誤： 第一點意見存在偷換概念和以偏概全的錯誤。一方面，換偶并不等于濫交；另一方面， 不能因為國際條約沒有規(guī)定換偶是一種權(quán)利，就直接否認換偶是一種權(quán)利。第二點意見屬于滑坡謬誤或者滑坡論證?！?/span>滑坡論證（slippery slope）的一種形式是'如果允許X發(fā)生，Y就會隨之出現(xiàn)’。如果事實上沒有理由表明'X會導致Y’，前述判斷就是錯誤的。X和Y可能是同類事物，或者可能彼此具有某種相似性，但這并不意味著他們當中的一個必然會導致另一個?！薄?/span>提出滑坡斷言的人，有責任指出

為什么前一舉措會導致后一舉措?！薄?/span>19〕C網(wǎng)友的第二點意見是：一旦認定馬某等人的行為無罪，人人都會換偶；倘若人人都換偶，人類就滅絕。可是，認為換偶行為無罪，并不必然導致人人都換偶。事實表明，在各國刑法廢除通奸罪之后，并沒有人人都通奸。僅僅是不認定換偶行為構(gòu)成犯罪而并沒有提倡換偶的說法與做法， 怎么可能導致人人都換偶呢？ 在刑事訴訟中，不少公訴人以發(fā)表公訴意見時就存在滑坡謬誤，動輒以“如果人人都像被告人那樣實施某行為，國家就混亂不堪了”之類的表述，說明被告人應(yīng)受刑罰處罰。可是，公訴人根本不能證明“如果被告人的行為不受處罰，人人都會像被告人那樣實施該行為”?！?滑坡謬誤’的定義是：聲稱某事件發(fā)生之后，必將會發(fā)生一連串可怕的后果（或可喜的結(jié)果），后果一步一步推，終于'滑坡’了，一路滑跌到溝底。'滑坡謬誤’的實質(zhì)是錯誤地使用了一連串因果關(guān)系。”〔20〕通常具體表現(xiàn)為一個小的改變不會影響事物的本質(zhì)，于是，無數(shù)個小的改變也不會影響事物的本質(zhì)。筆者在撰寫本文的過程中，收到了一位檢察官的郵件：“您的《刑法學》三、四版關(guān)于不能犯的基本觀點與第二版相比較，主要的變化就是將'具有侵害法益的危險’改為'具有侵害法益的緊迫危險’，多了'緊迫’二字，并據(jù)此認為：'倘若100毫升敵敵畏才能致人死亡，行為人只故意投放了1毫升敵敵畏……’應(yīng)成立不能犯，而不是犯罪未遂。我從實踐的需要和邏輯的角度考慮，覺得還是二版__的觀點好，這個例子應(yīng)當認定為犯罪未遂。理由如下：就說這個例子，如果投放了1毫升敵敵畏是不能犯，那么投放2毫升呢？ 3毫升呢？ 30毫升呢？ 90毫升呢？ 99毫升呢？ 如果說投放90毫升、99毫升是犯罪未遂的話， 那么究竟多少毫升是不能犯與犯罪未遂的臨界點？ 您能確定嗎？ 如果不能確定，那么實踐中可能會出現(xiàn)隨意出入人罪的情形，畢竟實際的案例不像我們說的這樣理想，同一案例，有的人認為對法益有緊迫的危險，有的人就認為沒有。所以，在對客觀事實進行抽象時，不應(yīng)當考慮'量’，只考慮'質(zhì)’即可，把白糖當砒霜，是質(zhì)的問題，不論數(shù)量多少都成立不能犯，向靜脈注射哪怕是1毫升空氣，也不是質(zhì)的問題，而是量的問題，應(yīng)認定為犯罪未遂。(否則有五十步笑百步之嫌)。但是，量的多少可以在量刑時加以考慮，量大的，危險緊迫的，可以多量刑，反之可以少量刑。所以，在您的觀點里'緊迫’還是沒有的好，《刑法學》三、四版的觀點不如第二版觀點好，第二版的觀點既符合邏輯， 又便于實踐操作和統(tǒng)一適用法律，也不會違反罪刑相當原則?！?/span>

這位檢察官的“這種論證方法，讓人聯(lián)想起傳說中20世紀英國劇作家蕭伯納的妙語。蕭伯納問某位美艷女伶是否愿意為了一百萬英鎊與他上床。女伶說有一百萬自然愿意，蕭老便接口：'那好說，既然大原則確立了，價格可以再議’?！薄?/span>21〕亦即，如果運用滑坡論證，只要蕭老出一分錢，女伶也會與他上床。這位檢察官的說法同樣屬于滑坡論證。在他看來，每一個小的差異都不會對事物產(chǎn)生影響，因此，不應(yīng)當考慮“量”。可是，如果采用這種滑坡論證，必然得出諸多荒謬結(jié)論。假定一位南方人士甲每天吃六兩米飯，六兩米飯由一粒一粒組成。按照滑坡論證，可以得出如下結(jié)論：甲每天少吃1粒不會餓，少吃2粒不會餓，少吃1000粒不會餓，少吃10000粒不會餓，于是，不吃也不會餓，甲不需要吃米飯了。反之，也可以得出一個人每天可以吃幾十斤、幾百斤米飯的結(jié)論。再如，按照滑坡論證，盜竊數(shù)額再小的財物，也應(yīng)當以犯罪論處（盜竊10000元應(yīng)當定盜竊罪，減少1元構(gòu)成犯罪，再減少1元_______也構(gòu)成犯罪，到最后盜竊1元錢也要認定為盜竊罪）；反之，盜竊數(shù)額再大的財物，也可能不以犯罪論處（盜竊1元錢不構(gòu)成犯罪，增加2元也不構(gòu)成犯罪，到最后盜竊幾萬元也不構(gòu)成犯罪）。同樣，按照滑坡論證，讓被害人吃1粒安眠藥也成立故意殺人罪。面對這樣的滑坡謬誤，法官一方面要懂得，每一個小的改變都會使事物產(chǎn)生一個小的變化；另一方面要善于“在滑坡的某個位置上畫一條線或者放置一個障礙。雖然這條線不是精確地畫出來的，但是這條線確實是畫出來的。”〔22〕就上述的投放敵敵畏的案件而言，法官必須根據(jù)科學的因果法則，確定使被害人喝多少敵敵畏才有導致其死亡的緊迫危險，進而區(qū)分不可罰的不能犯與未遂犯的界限。

D網(wǎng)友說：“道德和法律都是社會主流約束社會少數(shù)人不良行為的。所以，少數(shù)人的不良行為受到指責、批評甚至法律制裁是非常正常的。法律規(guī)定了，就違法，違法就要接受制裁。如果大多數(shù)認為不合理，就修改法律。支持法官的判決?。?！”（引自網(wǎng)絡(luò)）D網(wǎng)友的意見存在訴諸公眾的“論證”的謬誤。這種論證方式的基本特點是，多數(shù)人不贊成的就是錯誤的，多數(shù)人贊成的就是正確的， 于是多數(shù)人認為馬某等人的行為構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當認定馬某等人的行為構(gòu)成犯罪。可是，其一，根據(jù)什么資料可以得出“多數(shù)人認為馬某等人的行為構(gòu)成犯罪”的結(jié)論呢？ 在許多時候，人們習慣于用“眾所周知”，“人們都認為”之類的表述，來說明多數(shù)人持何種意見。其實，除少數(shù)情形外，這種表述并不真實。換言之，這種表述只不過是將自己的想法，說成是社會大眾的想法。其二，被多數(shù)人反對的結(jié)論，并不一定是錯誤的；被多數(shù)人相信的結(jié)論，也不一定是正確的結(jié)論。此外，“法律規(guī)定了，就違法”這句話本身或許不存在缺陷，問題是，認定馬某等人的行為就是法律所規(guī)定的聚眾淫亂行為的根據(jù)又在哪里呢？ 這是法官必須判斷的問題。

E網(wǎng)友說：“中國人的歷史傳統(tǒng)在此種行為方面是一貫保守的，有些人認為此種行為不關(guān)乎社會次序，錯了，此種行為對具有保守傳統(tǒng)的中國人的社會次序的破壞是非常之大的。看看網(wǎng)上那些贊同者，大都以外國怎樣怎樣為依據(jù)，卻不顧中國國情，過于片面了。大家想想，如果全國范圍內(nèi)此種泛濫，后果會怎樣呢？ 我相信贊同者也接受不了這樣的后果的?！保?/span>引自網(wǎng)絡(luò)）E網(wǎng)友的這段話存在兩個思維謬誤。其一是訴諸傳統(tǒng)的“論證”?！?/span>顧名思義，訴諸傳統(tǒng)的'論證’是指：因為歷來如此行事，所以要這么做；因為歷來人們都相信，所以我們也相信。但從邏輯上說，你無法根據(jù)傳統(tǒng)來證明某個判斷或做法的合理性；試圖這樣論證，就犯了謬誤：訴諸傳統(tǒng)的'論證’。”〔23〕社會是在發(fā)展變化的，訴諸傳統(tǒng)的論證會阻礙社會的發(fā)展。其二是存在滑坡謬誤。

F網(wǎng)友說：“一個社會的法律基礎(chǔ)是維系這一社會的人們生存法則，包括法律。而法律是最高的道德，是道德的底線。把法律和道德對立起來，不但荒謬，而且無知。一個沒有道德支撐的社會是沒有存在的基礎(chǔ)的。”（引自網(wǎng)絡(luò)）F網(wǎng)友的這段話的問題出在中間一句，對其推理可歸納如下： 主張馬某等人的行為無罪的觀點將法律和道德對立起來了；事實上法律與道德并不對立，馬某等人的行為是違反道德的；因此，馬某等人的行為是違反法律的。可是，兩種事物不對立，不意味著兩種事物的內(nèi)涵與外延相同。例如，行政法規(guī)與立法機關(guān)制定的法律，也不是對立的，但是，不能因為一個行為違反了行政法規(guī)，就直接認定該行為違反了法律。即使認為法律與道德并不對立，也不可否認二者的內(nèi)涵與外延不同， 違反道德但不違反法律的現(xiàn)象比比皆是。所以，F網(wǎng)友的觀點并不成立。

G網(wǎng)友說：“哈哈，當淫亂罪得不到懲處，那么社會的兇殺案件會越來越多，'淫’和'亂’是分不開的！ 受傷的是廣大民眾，是我們的社會！”（引自網(wǎng)絡(luò)）G網(wǎng)友的話語簡短，思維謬誤也相當明顯。其一，沒有提出馬某等人的行為構(gòu)成犯罪的論據(jù)， 就直接認定馬某等人的行為構(gòu)成淫亂罪，這是一種草率的結(jié)論。其二，偷換概念，隨意引伸，并且存在事后歸因謬誤（這種謬誤表達了如下推理：當乙事項發(fā)生在甲事項之后時，甲事項必然是乙事項的原因）。亦即：淫亂一詞由淫與亂組成，亂是指兇殺案件多、社會動亂；淫在亂之前，所以淫是亂的原因。可是，淫亂只是意味著性行為的放縱，與社會動亂沒有關(guān)系；淫亂行為不可能成為兇殺案件增加的原因。更為重要的是，不能因為一個詞由兩個字組成，就認為前一字所表示的現(xiàn)象必然是后一字所表示的現(xiàn)象的原因。為馬某等人辯護的網(wǎng)民意見中，也存在思維謬誤。

H網(wǎng)友說：“樓上有個反對派網(wǎng)友，提出4點質(zhì)疑，我回答一下：1.濫交確實也是一種權(quán)利（個人行為，法律乃至道德都不該橫加干涉）。就像濫吃東西、濫花錢也是你的權(quán)利一樣，你可以一輩子不行使， 但你不至于因為那些人暴飲暴食或瘋狂血拼，就被抓起來判刑。2.少數(shù)派人群的個性化生活，只要沒有傷害他人利益，就應(yīng)該被主流道德所包容。每個人都難免在某些方面是'少數(shù)派’。比如，一桌子10個人，其它9人都愛吃特別咸特別辣的，而你想吃清淡點的———各吃各的就是OK了？ 如果那9個人非要強迫你和他們吃一樣的，你將作何感想？

3.美國那樣怎么不好了？傷害了誰？同在一片藍天下，中國憑什么不該有那一天？ 4.最后一句最雷人。難道幾個人玩點性游戲，比戰(zhàn)爭和環(huán)境污染更有破壞力？美國、北歐和性禁忌嚴厲的索馬里、伊朗相比，哪個地方更沒有生機、更像快要滅絕的？”（引自方剛書）

H網(wǎng)友的質(zhì)疑存在類比不當或錯誤類比的思維謬誤?！?/span>類比在道德和法律論證中有重要的用途?！?/span>在遵循基本的道德原則———相同的案件同等對待時，其基礎(chǔ)就是在不同的案件之間作比較。例如有兩個類似的案件：兩個人在類似的條件下做出類似的行為，褒獎其中一個而貶損另外一個在道德上就是值得懷疑的。法律上遵循先例的原則也是在案件之間作類比，在當下的案件和曾經(jīng)已經(jīng)判決的案件之間作類比?！薄?/span>24〕但是，“事物的屬性是多種多樣的，它__表現(xiàn)在各個方面。人們進行類比時，必須是在一系列（同一類型）屬性上進行推論。如果不注意屬性的系列或類型，而簡單地抽取兩類對象的某些屬性進行類比，那么就會出現(xiàn)'類比不當’的謬誤。”〔25〕但是，H網(wǎng)友的前兩個類比表現(xiàn)為將屬性不同的現(xiàn)象進行了類比。例如，將濫吃東西、濫用錢與濫交進行類比， 將少數(shù)人不吃辣與少數(shù)人換偶進行類比，可是，濫吃東西、濫用錢和不吃辣，是不涉及道德評價的事項，而換偶是涉及道德評價的行為。顯然，這樣的類比并不具有說服力。換言之，只要當全社會均認為換偶不涉及道德評價時，H網(wǎng)友的類比才可能是妥當?shù)?/span>。因此，H網(wǎng)友應(yīng)當將涉及道德評價的行為與換偶行為進行類比，才具有說服力。H網(wǎng)友的后兩個類比，既存在類比不當?shù)膯栴}，也存在隨意確定因果聯(lián)系的思維謬誤。例如，美國、北歐比索馬里、伊朗更有生機，與性禁忌沒有因果聯(lián)系。

I網(wǎng)友說：“如果這樣的行為被判為有罪，那么，婚前的性行為也當判為有罪！ 沒有婚姻關(guān)系的性行為都應(yīng)當判為有罪！ 都要去蹲監(jiān)獄！”（引自網(wǎng)絡(luò)）I網(wǎng)友的說法存在類比不當和滑坡論證的問題。一方面，換偶行為與婚前性行為，雖然都不是基于婚姻關(guān)系（有

相同屬性），但是，即使人們主張換偶行為，也不是因為其缺乏婚姻關(guān)系，而是因為三人以上實施性行為（存在不同屬性）。另一方面，主張將三人以上實施的換偶行為以犯罪論處，并不意味著也要將一切婚前行為以犯罪論處。筆者也發(fā)現(xiàn)一些網(wǎng)民的言論相當理性， 并不存在思維謬誤。例如，有的網(wǎng)友說：“在談性不色變的今天，看黃碟，下載AV，是很正常的行為，我們不會希望這會成為被逮捕的理由。如果尊重小部分人的權(quán)利，尊重私域內(nèi)的行為，也等于保護了自己。因為每個人都有成為'少部分人’的那種可能?！保?/span>引自網(wǎng)絡(luò)）還有網(wǎng)友說：“法律是用來保護國家、集體和公民個人的利益不受損害，當一個人的行為傷害或者影響了其他集體或者個人， 此時需要法律對其進行處罰。在此案中，憑心而論，南京副教授馬堯海和他的'同道’們在私人空間行私密之事，他們影響到誰了，又傷害到誰了呢？”“說'換偶’者的行為破壞了社會價值觀與社會道德。這體現(xiàn)了一種典型的邏輯混亂：如果在沒有傷害其它人的前提下影響了社會道德，需要用《刑法》來懲治嗎？”（引自方剛書）

總之， 法官不僅需要判斷控辯意見是否符合案件事實、是否具有法律根據(jù)、是否符合法律原理，而且需要判斷控辯雙方的思維正誤； 法官不可采納基于思維謬誤所形成的判斷，自身更不能有思維謬誤。