來源：中國資本聯(lián)盟（cacnorg)

本文論證了債轉(zhuǎn)股的操作路徑、操作程序，極具實(shí)操的借鑒意義。

一、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的涵義（簡(jiǎn)稱“債轉(zhuǎn)股”）

根據(jù)2011年11月23日國家工商行政管理總局令第57號(hào)公布的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《辦法》”）第二條的規(guī)定，債轉(zhuǎn)股的涵義為：“本辦法所稱債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人以其依法享有的對(duì)在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊(cè)資本的行為?！?/p>

（一）公司制企業(yè)債轉(zhuǎn)股的形式

1、不改變公司的注冊(cè)資本，只發(fā)生股東的變更。這種情況只能在公司股東不能清償債務(wù)的情況下，將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，從而折抵債務(wù)，這種轉(zhuǎn)讓可能在股東之間，也可能在股東與股東以外。簡(jiǎn)明一點(diǎn)的意思，就是股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的收入，沖抵債務(wù)。

2、增加公司注冊(cè)資本。即增加股東或股東股權(quán)，也就是債權(quán)人對(duì)公司（債務(wù)人）所享有的合法債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)公司的投資，從而增加公司的注冊(cè)資本。例如甲公司擁有對(duì)A公司的債權(quán)100萬元，A公司注冊(cè)資本為100萬元，A公司股東為乙公司?，F(xiàn)甲公司經(jīng)與乙公司協(xié)商，將債權(quán)100萬元增加A公司注冊(cè)資本100萬元。則債轉(zhuǎn)股后，A公司注冊(cè)資本為200萬元，甲和乙均為A公司股東。

3、企業(yè)改制時(shí)的債權(quán)出資。債務(wù)人為非公司企業(yè)法人時(shí)，利用其轉(zhuǎn)制為公司的機(jī)會(huì)，債權(quán)人作為出資人，將債權(quán)作為擬設(shè)公司的投資，待公司成立后取得相應(yīng)股權(quán)。

《辦法》中的債轉(zhuǎn)股指的僅是第2種情形，債轉(zhuǎn)股屬于增資，且不適用于債權(quán)人以其擁有的第三方的債權(quán)對(duì)被投資公司進(jìn)行投資；且債轉(zhuǎn)股不適用于公司設(shè)立，只適用于公司設(shè)立之后的增資，因?yàn)樵诒煌顿Y公司設(shè)立之前，由于此類債權(quán)沒有相應(yīng)的法律主體不可能存在，因此債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)不適用于公司設(shè)立。

（二）上市公司的債轉(zhuǎn)股

《辦法》不僅規(guī)定可以對(duì)有限責(zé)任公司的債權(quán)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股，而且對(duì)股份有限公司的債權(quán)也可以債轉(zhuǎn)股。因此，上市公司的債轉(zhuǎn)股在工商局層面也具有可行性。但由于上市公司的增資除了資本公積、留存收益轉(zhuǎn)增資本外，均需要證監(jiān)會(huì)嚴(yán)格的審核程序。

二、可以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)類型

根據(jù)《公司法》中對(duì)非貨幣性資產(chǎn)出資的條件要求為可評(píng)估和可轉(zhuǎn)讓，《辦法》第三條對(duì)可轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)進(jìn)行了限定，僅為三種：

（一）合同之債：“公司經(jīng)營中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定。”可轉(zhuǎn)為股權(quán)的合同之債須滿足兩個(gè)條件：一為債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)；二為不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定。

（二）人民法院生效裁判確認(rèn)的債權(quán)：“人民法院生效裁判確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。”非合同之債，如果經(jīng)法院的裁定文書或判決文書的確認(rèn)，也可以轉(zhuǎn)為股權(quán)。

（三）和解協(xié)議確定的債權(quán)：“公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議的債權(quán)?！?/p>

《辦法》第四條還規(guī)定了多人之債的處理方式：“用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)有兩個(gè)以上債權(quán)人的，債權(quán)人對(duì)債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。”也就是說，在作出債轉(zhuǎn)股的決議之前，債權(quán)人必須先把債權(quán)分割清楚，以免引起不必要的糾紛?！掇k法》第五條明確規(guī)定了法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)須經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。

三、債轉(zhuǎn)股應(yīng)履行的程序

（一）債轉(zhuǎn)股的評(píng)估

根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币詡鶛?quán)出資的，應(yīng)履行評(píng)估程序。

又根據(jù)《辦法》第七條的規(guī)定：“用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的作價(jià)出資金額不得高于該債權(quán)的評(píng)估值?！倍?，由于《辦法》規(guī)定，股東（大）會(huì)決議應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)作價(jià)出資金額，因此，實(shí)務(wù)操作中也需要股東大會(huì)在評(píng)估后，對(duì)評(píng)估價(jià)格進(jìn)行確認(rèn)，并形成決議。

（二）債轉(zhuǎn)股債權(quán)的驗(yàn)資程序

根據(jù)《辦法》第八條的規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具驗(yàn)資證明?！彬?yàn)資證明應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（1）債權(quán)的基本情況，包括債權(quán)發(fā)生時(shí)間及原因、合同當(dāng)事人姓名或者名稱、合同標(biāo)的、債權(quán)對(duì)應(yīng)義務(wù)的履行情況；

（2）債權(quán)的評(píng)估情況，包括評(píng)估機(jī)構(gòu)的名稱、評(píng)估報(bào)告的文號(hào)、評(píng)估基準(zhǔn)日、評(píng)估值；

（3）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的完成情況，包括已簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議、債權(quán)人免除公司對(duì)應(yīng)債務(wù)、公司相關(guān)會(huì)計(jì)處理；

（4）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)依法須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，其批準(zhǔn)的情況。

（三）債轉(zhuǎn)股的工商登記變更程序及手續(xù)

根據(jù)《辦法》第九條、第十條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注冊(cè)資本和實(shí)收資本變更登記。公司申請(qǐng)變更登記，除按照《公司登記管理?xiàng)l例》和國家工商行政管理總局有關(guān)企業(yè)登記提交材料的規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)分別提交以下材料：

（1）屬于本辦法第三條第（一）項(xiàng)規(guī)定情形的，提交債權(quán)人和公司簽署的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)承諾書，雙方應(yīng)當(dāng)對(duì)用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)符合該項(xiàng)規(guī)定作出承諾；

（2）屬于本辦法第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定情形的，提交人民法院的裁判文；（3）屬于本辦法第三條第（三）項(xiàng)規(guī)定情形的，提交經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。

綜上所訴，企業(yè)在準(zhǔn)備債轉(zhuǎn)股登記資料清單時(shí)，至少應(yīng)準(zhǔn)備以下資料：（1）債轉(zhuǎn)股合同；（2）股東會(huì)審議債轉(zhuǎn)股決議；（3）股東會(huì)確認(rèn)債權(quán)作價(jià)出資金額決議；（4）驗(yàn)資報(bào)告；（5）修改后的《公司章程》；（6）股東的主體資格證明；（7）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)承諾書/裁判文書/和解文書等。

四、債轉(zhuǎn)股的涉稅處理

根據(jù)國家稅務(wù)總局公告2010年第19號(hào)：企業(yè)取得財(cái)產(chǎn)（包括各類資產(chǎn)、股權(quán)、債權(quán)等）轉(zhuǎn)讓收入、債務(wù)重組收入、接受捐贈(zèng)收入、無法償付的應(yīng)付款收入等，不論是以貨幣形式、還是非貨幣形式體現(xiàn)，除另有規(guī)定（指財(cái)稅[2009]59號(hào)）外，均應(yīng)一次性計(jì)入確認(rèn)收入的年度計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

又根據(jù)《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）第四條（二）款3項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)分解為債務(wù)清償和股權(quán)投資兩項(xiàng)業(yè)務(wù)，確認(rèn)有關(guān)債務(wù)清償所得或損失。”第六條（一）款規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)業(yè)務(wù)，對(duì)債務(wù)清償和股權(quán)投資兩項(xiàng)業(yè)務(wù)暫不確認(rèn)有關(guān)債務(wù)清償所得或損失，股權(quán)投資的計(jì)稅基礎(chǔ)以原債權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定。企業(yè)的其他相關(guān)所得稅事項(xiàng)保持不變?！?/p>

會(huì)計(jì)處理，一般按照財(cái)會(huì)函[2008]60號(hào)，《上市公司執(zhí)行企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則監(jiān)管問題解答》（2009年第2期，總第2期），《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則解釋第5號(hào)》第5號(hào)處理。另外《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第12號(hào)——債務(wù)重組》第六條和第十一條對(duì)于債轉(zhuǎn)股的會(huì)計(jì)處理進(jìn)行了規(guī)范。

下面結(jié)合一個(gè)具體的債轉(zhuǎn)股案例進(jìn)行全面的分析

2009年1月16日，能達(dá)公司因購買一批原材料欠智華公司貨款1000萬元。由于能達(dá)公司資金周轉(zhuǎn)困難，雙方于2010年5月8日達(dá)成了債務(wù)重組協(xié)議，協(xié)議約定能達(dá)公司以其100萬股普通股抵償所欠智華公司的1000萬元貨款，能達(dá)公司普通股的面值為1元，協(xié)議生效日能達(dá)公司的市價(jià)為8元每股，豁免能達(dá)公司200萬元的債務(wù)。

（1）新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則下的賬務(wù)處理

根據(jù)新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)中債務(wù)人應(yīng)將債權(quán)人豁免的債務(wù)確認(rèn)為收益并計(jì)入營業(yè)外收入；債權(quán)人應(yīng)將對(duì)債務(wù)人作出的讓步確認(rèn)為損失并計(jì)入營業(yè)外支出，同時(shí)按照享有股權(quán)的公允價(jià)值確定取得股權(quán)的入賬價(jià)值。本案例中，重組債務(wù)的賬面價(jià)值為1000萬元，債轉(zhuǎn)股后能達(dá)公司增加股本100萬元，增加資本公積100×（8－1）=700（萬元），同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組收益1000－100－700=200（萬元）；智華公司應(yīng)按享有能達(dá)公司股份的公允價(jià)值確認(rèn)長期股權(quán)800萬元，同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組損失200萬元。

（2）債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的所得稅處理

根據(jù)債務(wù)重組的條件和內(nèi)容不同，債轉(zhuǎn)股的所得稅處理分為一般性處理和特殊性處理兩種情況。在一般性處理的情況下，依據(jù)規(guī)定，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)中債務(wù)人應(yīng)將債權(quán)人對(duì)其作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組收益；債權(quán)人應(yīng)將對(duì)債務(wù)人作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并按公允價(jià)值確定取得股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)。本案例中，能達(dá)公司應(yīng)確認(rèn)債務(wù)重組收益200萬元；智華公司應(yīng)按公允價(jià)值確認(rèn)對(duì)能達(dá)公司的長期股權(quán)投資800萬元，同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組損失200萬元。由此可見，在一般性處理的情況下，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的所得稅處理與新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的處理是一致的，與企業(yè)會(huì)計(jì)制度的處理則存在著明顯的差異。

如果債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)符合特殊性處理?xiàng)l件，依據(jù)財(cái)稅〔2009〕59號(hào)文件的規(guī)定，債務(wù)人可暫不將債權(quán)人對(duì)其作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組所得。同時(shí)，債權(quán)人暫不將其對(duì)債務(wù)人作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組損失，其取得的股權(quán)投資的計(jì)稅基礎(chǔ)按原債權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定。本案例中，如果符合特殊性處理?xiàng)l件，能達(dá)公司當(dāng)年暫不確認(rèn)債務(wù)重組所得200萬元；智華公司也暫不確認(rèn)債務(wù)重組損失200萬元，同時(shí)按該債權(quán)的賬面價(jià)值1000萬元確認(rèn)對(duì)能達(dá)公司長期股權(quán)投資的計(jì)稅基礎(chǔ)。由此可見，在特殊性處理的情況下，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的所得稅處理與企業(yè)會(huì)計(jì)制度的處理是一致的，與新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的處理則存在著明顯的差異。

需要說明的是，依據(jù)國稅發(fā)〔2009〕88號(hào)文的規(guī)定，企業(yè)因債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)確認(rèn)的債務(wù)重組損失，需經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可在稅前扣除。此外，依據(jù)財(cái)稅〔2009〕59號(hào)文件規(guī)定，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)如果符合特殊性處理?xiàng)l件，且債務(wù)人因債轉(zhuǎn)股確認(rèn)的所得額占該企業(yè)當(dāng)年應(yīng)所得額50%以上的，債務(wù)人可以在5個(gè)納稅年度的期間內(nèi)，均勻?qū)鶆?wù)重組所得計(jì)入各年度的應(yīng)納稅所得額。

五、債轉(zhuǎn)股合規(guī)性和經(jīng)營資質(zhì)案例解析

實(shí)務(wù)問題1：如何核查債轉(zhuǎn)股的合法合規(guī)性？

問題解析：

在擬于新三板掛牌的企業(yè)中，常會(huì)遇見股東以債權(quán)出資的情況。為了核查公司債轉(zhuǎn)股的合法合規(guī)性，建議采取如下措施：

1.核查債權(quán)形成的轉(zhuǎn)賬憑證、協(xié)議等，以確認(rèn)債權(quán)形成的目的和方式、債權(quán)形成的真實(shí)性。

2.核查債權(quán)憑證、工商登記信息、債轉(zhuǎn)股的股東會(huì)決議、該次債轉(zhuǎn)股的驗(yàn)資報(bào)告等，用以確認(rèn)債轉(zhuǎn)股的程序是否合法合規(guī)。

3.核查債權(quán)出資股東的《關(guān)于債權(quán)出資的說明與承諾》。

法律依據(jù)：

《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；

《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第七條規(guī)定，債權(quán)人可以將其依法享有的對(duì)在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。

轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：（一）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；

（二）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。

用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個(gè)以上債權(quán)人的，債權(quán)人對(duì)債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。

債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊(cè)資本。

已掛牌實(shí)例：

天源熱能（833986）；轉(zhuǎn)讓類型：協(xié)議；所屬行業(yè)：電力、熱力生產(chǎn)與供應(yīng)業(yè)；掛牌時(shí)間：2015年10月23日。

公司股東禹州市石油天然氣有限公司以支持天源熱能經(jīng)營發(fā)展為目的，采取借款、墊付款項(xiàng)等方式向公司提供資金。2014年9月25日，公司通過股東會(huì)決議，將原貨幣出資4700萬元修改為債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資；2014年9月25日，公司與股東禹州市石油天然氣有限公司簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議；上述出資于2014年9月30日經(jīng)過河南金奕源會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資并出具了豫金奕源所驗(yàn)字[2014]第0038號(hào)驗(yàn)資報(bào)告；禹州市工商行政管理局核準(zhǔn)了上述變更事項(xiàng)并核發(fā)了新的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。

律師認(rèn)為，禹州市石油天然氣有限公司對(duì)公司的債權(quán)屬于貨幣性負(fù)債，債權(quán)金額確定，此次債轉(zhuǎn)股雖未經(jīng)評(píng)估，但經(jīng)過股東會(huì)決議及驗(yàn)資報(bào)告審驗(yàn)，禹州市工商行政管理局核準(zhǔn)并核發(fā)了新的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，因此債轉(zhuǎn)股程序合法合規(guī)。

實(shí)務(wù)問題2：如何核查自有資產(chǎn)管理、受托資產(chǎn)管理、投資顧問服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)營管理是否需要取得必要的資質(zhì)？

問題解析：

為了核查公司自有資產(chǎn)管理、受托資產(chǎn)管理、投資顧問服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)營管理是否需要取得必要的資質(zhì)，建議采取如下措施：

（1）查驗(yàn)公司的工商登記材料及《營業(yè)執(zhí)照》；

（2）查驗(yàn)基金業(yè)協(xié)會(huì)向公司頒發(fā)的《會(huì)員證書》；

（3）查驗(yàn)公司的《私募投資基金管理人登記證書》；

（4）查驗(yàn)公司擁有的由商務(wù)委員會(huì)頒發(fā)的《企業(yè)境外投資證書》；

（5）核查公司的稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、開戶許可證等。

法律依據(jù)：

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第五條：“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行基金管理人登記手續(xù)并申請(qǐng)成為基金協(xié)會(huì)會(huì)員。”

已掛牌實(shí)例：

中城投資（833880）；轉(zhuǎn)讓類型為協(xié)議；所屬行業(yè)：

其他金融業(yè)；掛牌時(shí)間：2015年10月26日。

自有資產(chǎn)管理指公司使用自有資金的直接投資，公司通過股權(quán)投資、夾層投資、信托投資等方式投入到房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈相關(guān)企業(yè)。中城投資從事自有資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)無需要取得任何其他資質(zhì)許可。

公司投資顧問服務(wù)主要是指公司為企業(yè)客戶提供融資顧問服務(wù)、投資顧問服務(wù)和投后管理顧問服務(wù)，以及為信托公司提供對(duì)所投項(xiàng)目的投后管理服務(wù)、為企業(yè)提供IPO上市的顧問咨詢服務(wù)。中城投資從事投資顧問服務(wù)業(yè)務(wù)無需要取得任何其他資質(zhì)許可。

不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)營收入主要指房屋租賃收入。中城投資從事不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)營管理業(yè)務(wù)無需要取得任何其他資質(zhì)許可。

中城投資受托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)分為：（1）基金型管理：公司通過私募的方式，向潛在的合格投資人募集資金，發(fā)起設(shè)立有限合伙型基金，并擔(dān)任基金管理人管理基金；

（2）非基金型管理：主要指根據(jù)委托方提供的資金以及時(shí)間要求，選擇合適的項(xiàng)目進(jìn)行投資，投資到期后，公司向委托方支付投資本金和預(yù)期的回報(bào)，同時(shí)向委托方收取受托管理費(fèi)用。根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第五條：“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行基金管理人登記手續(xù)并申請(qǐng)成為基協(xié)會(huì)會(huì)員?！?/p>

2015年8月8日，證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)向中城投資核發(fā)了中城投資《會(huì)員證書》（編號(hào)：00000495），會(huì)員代碼T1000495，有效期2015年8月8日至2017年8月7日。公司下屬4家子（孫）公司/有限合伙中城未來、北京賦比興、天津賦比興、上海岳侖投資管理有限公司已在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行私募投資基金管理人登記。

六、四聯(lián)智能（430758）】公司債轉(zhuǎn)股事項(xiàng)是否合規(guī)

重點(diǎn)問題2：根據(jù)《公開轉(zhuǎn)讓說明書》，公司設(shè)立時(shí)股東張琪、裘揚(yáng)、劉珍安、段維寧、鄔蜀豫將其對(duì)四聯(lián)亨利擁有的1,024.76萬元債權(quán)轉(zhuǎn)為對(duì)股份公司的出資。請(qǐng)主辦券商和律師說明上述事項(xiàng)并就債轉(zhuǎn)股事項(xiàng)是否合法合規(guī)及是否對(duì)公司實(shí)收資本存在影響發(fā)表意見。

（一）債權(quán)形成過程2000年7月18日，四聯(lián)亨利與張琪、裘揚(yáng)、劉珍安、段維寧、鄔蜀豫簽訂了《借款合同》，決定向張琪借款4,099,034.80元，向裘揚(yáng)借款2,049,517.40元，向劉珍安借款1,844,565.66元，向段維寧借款1,434,662.18元，向鄔蜀豫借款819,806.96元，合計(jì)10,247,587.00元用于購買西安高科（集團(tuán)）電子園實(shí)業(yè)發(fā)展公司位于電子一路西段18號(hào)A座工業(yè)寫字樓，借款利率為銀行同期貸款利率6.45%。2000年7月20日，西安高科（集團(tuán)）電子園實(shí)業(yè)發(fā)展公司（甲方）與四聯(lián)亨利（乙方）簽訂了《西安市商品房購銷合同》，雙方約定乙方向甲方購買建筑面積共588.97平方米的甲方開發(fā)的A幢6層650號(hào)商品房一套，總金額為2,049,615元。2000年7月20日，西安高科（集團(tuán)）電子園實(shí)業(yè)發(fā)展公司（甲方）與四聯(lián)亨利（乙方）簽訂了《西安市商品房購銷合同》，雙方約定乙方向甲方購買建筑面積共2505.39平方米的甲方開發(fā)的A幢5層526-532號(hào)、535-539號(hào)、550、551號(hào)商品房14套，房款合計(jì)8,969,296元。根據(jù)兩份購房合同條款，15套房房款共計(jì)人民幣1101.8911萬元。根據(jù)同日雙方簽訂的付款清單，15套房產(chǎn)享受7%的購房優(yōu)惠后，四聯(lián)亨利合計(jì)支付人民幣10,247,587.00元。2001年2月12日，四聯(lián)亨利出具了《代出資證明》，證明2000年7月20日支付給西安高科電子園實(shí)業(yè)發(fā)展公司出售電子園A座工業(yè)寫字樓5、6層，房款合計(jì)10,247,587.00元，系由張琪出資4,099,034.80元，裘揚(yáng)出資2,049,517.40元，劉珍安出資1,844,565.66元，段維寧出資1,434,662.18元，鄔蜀豫出資819,806.96元，代四聯(lián)亨利墊付資金。

（二）涉及債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)的股東會(huì)決議2001年3月5日，四聯(lián)亨利通過了股東會(huì)決議，全體9名股東經(jīng)表決，一致同意張琪、裘揚(yáng)、劉珍安、段維寧、鄔蜀豫以其在2000年7月18日與四聯(lián)亨利簽訂的《借款合同》中約定的借款作為投資全部投入設(shè)立的西安四聯(lián)智能技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“西安四聯(lián)股份”）中。2001年5月9日，西安四聯(lián)股份全體發(fā)起人簽署了《股東（發(fā)起人）對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)認(rèn)可證明》，西安四聯(lián)股份全體股東（發(fā)起人）對(duì)張琪、裘揚(yáng)、劉珍安、段維寧、鄔蜀豫代四聯(lián)亨利墊資10,247,587.00元用于購買電子一路西段18號(hào)A座寫字樓5、6層，對(duì)此債權(quán)按1：1比例轉(zhuǎn)為對(duì)股份公司的投資予以認(rèn)可。2013年12月，原四聯(lián)亨利和原四聯(lián)華智全體股東承諾，2001年四聯(lián)亨利、四聯(lián)華智全體股東聯(lián)合其他發(fā)起人共同發(fā)起設(shè)立西安四聯(lián)智能技術(shù)股份有限公司，如有任何西安四聯(lián)智能技術(shù)股份有限公司成立之前未清償債務(wù)或者潛在的、或有的債務(wù)糾紛，將由原四聯(lián)亨利和原四聯(lián)華智全體股東全部承擔(dān)。

（三）工商主管部門證明2013年9月11日，陜西省工商行政管理局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局出具了《證明》，截至2013年9月11日，在工商綜合業(yè)務(wù)管理信息系統(tǒng)未發(fā)現(xiàn)四聯(lián)股份有違反工商行政管理法律、法規(guī)的經(jīng)營行為的記錄。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制有關(guān)的民事糾紛若干問題的規(guī)定》（法釋[2003]1號(hào)）第十四條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人自愿達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院在審理相關(guān)的民事糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效。根據(jù)債權(quán)出資時(shí)適用的《中華人民共和國公司法（99修正）》，雖未明確列示債權(quán)作為股東的出資方式，但亦無禁止債權(quán)作為出資形式的強(qiáng)制性規(guī)定。本所律師認(rèn)為，張琪等5人的債權(quán)出資行為履行了必要的法律程序，得到了四聯(lián)亨利其他股東以及西安四聯(lián)股份其他發(fā)起人的認(rèn)可，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，并不違反當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國家、集體或者第三人利益，該債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的行為合法有效，對(duì)公司實(shí)收資本不存在不利影響。

七、債轉(zhuǎn)股的操作分析

債轉(zhuǎn)股與上市融資有異曲同工之妙，都讓企業(yè)獲得了一筆不需償還的穩(wěn)定資金，而企業(yè)自身也降低了負(fù)債并提高了資金周轉(zhuǎn)的靈活度。在企業(yè)實(shí)施債轉(zhuǎn)股以后，其負(fù)債能力和可抵押資產(chǎn)都得以提高，企業(yè)信譽(yù)也自然而然的隨之提高，這都將有助于促進(jìn)企業(yè)進(jìn)一步融資，所以說債轉(zhuǎn)股對(duì)于企業(yè)來說是有百利而無一害。

所謂債轉(zhuǎn)股，是指國家組建金融資產(chǎn)管理公司，收購銀行的不良資產(chǎn)，把原來銀行與企業(yè)間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司與企業(yè)間的控股（或持股）與被控股的關(guān)系，債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)后，原來的還本付息就轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。國家金融資產(chǎn)管理公司實(shí)際上成為企業(yè)階段性持股的股東，依法行使股東權(quán)利，參與公司重大事務(wù)決策，但不參與企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)以后，通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購形式回收這筆資金。

債轉(zhuǎn)股的方式

債轉(zhuǎn)股本身并不復(fù)雜，但當(dāng)它與資本運(yùn)營的其他手段結(jié)合起來后就有了十分豐富多彩

的表現(xiàn)形式。操作中可分別情況根據(jù)不同企業(yè)的條件和要求采取不同的辦法，盡可能地減少交易環(huán)節(jié)和成本，避免與制度發(fā)生沖突。

（一）債轉(zhuǎn)股結(jié)合新股發(fā)售：對(duì)被債轉(zhuǎn)股企業(yè)尚未改制上市的，債權(quán)方可以所擁有的債權(quán)作為出資參與債務(wù)方的股份制改造，將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)并通過新股發(fā)售變現(xiàn)。

（二）控股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的債轉(zhuǎn)股：企業(yè)控股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往意味著企業(yè)發(fā)展方向，主營業(yè)務(wù)等的改變，是企業(yè)重整的重要方式之一。要完成企業(yè)控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，被控股企業(yè)的債務(wù)負(fù)擔(dān)能否妥善解決往往是關(guān)乎成敗的重要因素。債轉(zhuǎn)股在此方面則有廣泛的運(yùn)用空間。

（三）三角置換：債權(quán)方以所持債權(quán)置換債務(wù)方持有的第三方企業(yè)的股權(quán)或債權(quán)，包括債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后的再置換。當(dāng)債務(wù)方自身資產(chǎn)質(zhì)量較差，債權(quán)人不能接受其債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)時(shí)，如果該債務(wù)企業(yè)持有其他企業(yè)的股權(quán)或債權(quán)，三角置換式的債轉(zhuǎn)股則可以達(dá)成目的。

（四）債權(quán)轉(zhuǎn)質(zhì)押股權(quán)：當(dāng)企業(yè)債務(wù)到期無法清償時(shí)，債務(wù)方以本企業(yè)等值股權(quán)作抵押重新取得對(duì)債權(quán)方到期債權(quán)資產(chǎn)的占有。使用權(quán)，雙方簽訂“股權(quán)質(zhì)押協(xié)議”，質(zhì)押期內(nèi)債權(quán)方或享受按年度領(lǐng)取固定利息分紅的優(yōu)先股股東的待遇；或者享受按實(shí)際經(jīng)營收益參與分紅的普通股股東的待遇，質(zhì)押期滿債務(wù)方償還原始債務(wù)。如債務(wù)方不能履約，債權(quán)方有權(quán)對(duì)質(zhì)押股權(quán)進(jìn)行處置。這種方式與股權(quán)直接轉(zhuǎn)債權(quán)不同，質(zhì)押期內(nèi)，質(zhì)押股份的股東并沒有發(fā)生變化，債務(wù)人仍然是該部分股份的名義所有者，但不享受該部分股份所得紅利，而是將其作為到期末清償債務(wù)的利息交與質(zhì)押權(quán)人，只有當(dāng)質(zhì)押期滿后債務(wù)人仍不能清償債務(wù)時(shí)，質(zhì)押權(quán)人處置股份時(shí)，才可能出現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)或股權(quán)拍賣的情況。

這種方式的優(yōu)點(diǎn)是，債務(wù)人可以延緩債務(wù)清償?shù)慕刂蛊谙?，又不失去?duì)股權(quán)的名義控制；債權(quán)人在延展期內(nèi)有利息收入的來源，并不立即失去債務(wù)償還優(yōu)先于股權(quán)分配的權(quán)利，比債權(quán)立即轉(zhuǎn)股權(quán)更具靈活性。其不足之處在于適用范圍較小，只適合企業(yè)仍能保持正常的經(jīng)營活動(dòng)，有固定現(xiàn)金流入，只是有短期債務(wù)清償危機(jī)的情況。

（五）債權(quán)轉(zhuǎn)回購股權(quán)：當(dāng)企業(yè)債務(wù)到期后無法立即清償時(shí)，債權(quán)債務(wù)雙方簽訂“股權(quán)回購協(xié)議”，債權(quán)方以所持債權(quán)形式購買債務(wù)方等值股權(quán)（協(xié)議期內(nèi)不辦理股本或股權(quán)變更手續(xù)），轉(zhuǎn)換價(jià)格以剔除該部分債務(wù)后的凈資產(chǎn)值為據(jù)，同時(shí)約定債務(wù)方的回購期限及回購價(jià)。回購價(jià)有兩種確定方式，其一是在考慮資金時(shí)間價(jià)值及機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上確定，通常應(yīng)以年利率表述；其二是訂明以到期日等額股權(quán)的凈資產(chǎn)價(jià)值作為回購價(jià)。

上述5種方式中，方式1適合于企業(yè)或項(xiàng)日運(yùn)營情況良好，只是由于該企業(yè)或項(xiàng)目負(fù)債經(jīng)營，利息負(fù)擔(dān)較重而影響經(jīng)營效果，通過債轉(zhuǎn)股改善資產(chǎn)負(fù)債狀況和減輕利息負(fù)擔(dān)壓力后，輔以一定的資本運(yùn)作就可以達(dá)到企業(yè)或項(xiàng)目上市的情況，其優(yōu)點(diǎn)在于能夠以較好的企業(yè)形象上市，資本周轉(zhuǎn)的時(shí)間不長；

方式3適合于債轉(zhuǎn)股企業(yè)雖不具上市潛力的項(xiàng)目，但擁有期也上市企業(yè)?？儍?yōu)企業(yè)的股份或債務(wù)，資產(chǎn)管理公司可以所持債權(quán)置換債務(wù)方持有的第三方股權(quán)或債權(quán)，達(dá)到變現(xiàn)的目的；方式4、5較前3種方式則具靈活性，既可享受債權(quán)優(yōu)先償還的權(quán)利，又可在債權(quán)確實(shí)無法及時(shí)兌現(xiàn)時(shí)，獲得股權(quán)的擔(dān)保，而且與前幾種方式增加股份相比，方式4、5并不增加企業(yè)股份總數(shù)，且大股東不會(huì)有失去控制權(quán)的危險(xiǎn)。因此，具體到不同的公司，債轉(zhuǎn)股究竟使用哪種方式，應(yīng)根據(jù)相關(guān)各方的目的、財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營情況及相關(guān)背景來綜合考慮。

債轉(zhuǎn)股的流程

債轉(zhuǎn)股因方式不同而程序各異，但一般會(huì)包括以下步驟：

（一）達(dá)成債轉(zhuǎn)股意向；

（二）獲取政府部門批準(zhǔn)；

（三）資產(chǎn)、債務(wù)評(píng)估。

對(duì)債務(wù)的確定，美國RTC 在處理儲(chǔ)蓄與貸款協(xié)會(huì)不良債權(quán)問題時(shí)有二種方法：一種是將不良資產(chǎn)以市值轉(zhuǎn)讓，這種做法在操作上會(huì)很復(fù)雜和費(fèi)時(shí)，但能正確反映債權(quán)的真實(shí)價(jià)值；一種是將銀行債權(quán)以面值轉(zhuǎn)讓，這種做法的好處在于可以不必對(duì)企業(yè)債務(wù)進(jìn)行準(zhǔn)確的評(píng)估，可以盡快把不良資產(chǎn)從銀行剝離出來，且銀行的資本充足率不會(huì)受到影響，但這樣的期票需要有政府擔(dān)保。

資產(chǎn)的價(jià)值確定也有兩神方式：賬面價(jià)值法和公允價(jià)值法，在債轉(zhuǎn)股時(shí)確定企業(yè)資產(chǎn)應(yīng)以公允價(jià)值為準(zhǔn)，公允價(jià)值的確定主要取決于具體價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的選擇。

（四）債轉(zhuǎn)股比例確定

債轉(zhuǎn)股比例的確定關(guān)系到債權(quán)、債務(wù)雙方的切身利益，是債轉(zhuǎn)股操作中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。債轉(zhuǎn)股最簡(jiǎn)單的方式是1：1轉(zhuǎn)股，假設(shè)評(píng)估的凈資產(chǎn)為A，擬轉(zhuǎn)股本的負(fù)債為B，則1：1轉(zhuǎn)股后債權(quán)人所占股份為:B÷（A＋B）×100％，但1：1轉(zhuǎn)股并非絕對(duì)公平，而是需要債權(quán)、債務(wù)雙方通過協(xié)商確定，可能是溢價(jià)轉(zhuǎn)股，也可能是折價(jià)轉(zhuǎn)股，而企業(yè)凈資產(chǎn)收益率與銀行貸款利率則是決定轉(zhuǎn)股比例的重要因素之一。

最后則是簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議及最后實(shí)施階段。

當(dāng)企業(yè)債臺(tái)高筑的時(shí)候，債轉(zhuǎn)股便成為企業(yè)“起死回生”的一種重要措施。因?yàn)槿绻贿M(jìn)行債轉(zhuǎn)股，那債權(quán)人為討債有可能提出破產(chǎn)申請(qǐng)，而債轉(zhuǎn)股確有效的避免了企業(yè)走向破產(chǎn)，同時(shí)也保護(hù)了債權(quán)人的合法利益。而且這一措施還可以企業(yè)職工權(quán)益受損，所以說當(dāng)企業(yè)因?yàn)閭槐迫虢^境時(shí)并不只有“死亡”這一種結(jié)果，還有可能絕處逢生。

八、債轉(zhuǎn)股投資模式的分析與設(shè)計(jì)

債轉(zhuǎn)股模式是PE基本投資模式之一，其基本思路是：先以債權(quán)方式將資金提供給目標(biāo)企業(yè)使用，并約定入股條件；當(dāng)條件成熟時(shí)，PE機(jī)構(gòu)可以選擇將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槟繕?biāo)企業(yè)股權(quán)，一般是以增資方式進(jìn)入。本期【華允閱讀】為您闡述債轉(zhuǎn)股投資模式的分析與設(shè)計(jì)。

在我國，以債權(quán)對(duì)公司出資的法律路徑已經(jīng)敞開，債轉(zhuǎn)股投資模式在法律上不存在原則性障礙?！豆痉ā返诙邨l規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；”根據(jù)該規(guī)定，貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)可以用作出資，此外，其他可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)也可以作價(jià)出資，因此，股權(quán)、債權(quán)等權(quán)益資產(chǎn)也可以用于對(duì)公司出資。

但是，綜合《公司法》以及工商注冊(cè)的評(píng)估、驗(yàn)資等程序來看，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)進(jìn)行評(píng)估，以確定其價(jià)值；此外，筆者還建議對(duì)債權(quán)出資委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資（雖然《公司法》不再要求必須驗(yàn)資，但《公司法》第三條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”，第二十八條規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”，據(jù)此，股東仍應(yīng)履行出資義務(wù)，并以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)責(zé)任，而驗(yàn)資是證明股東已經(jīng)履行出資義務(wù)、避免額外承擔(dān)股東責(zé)任的最好方式）。在評(píng)估與驗(yàn)資過程中，債權(quán)的合法性與確定性尤為重要，一項(xiàng)存在法律瑕疵、存在不確定因素的債權(quán)，對(duì)其價(jià)值的評(píng)估將無法進(jìn)行，驗(yàn)資工作也很難開展。

綜上，在債轉(zhuǎn)股投資模式的設(shè)計(jì)中，保證債權(quán)的合法性與確定性是最核心的內(nèi)容。以下筆者將從這個(gè)角度出發(fā)，就該模式的具體實(shí)施方式作初步分析和探討。

一、企業(yè)間直接借貸方式存在瑕疵，摒棄此種方式為宜

1、該種投資模式的法律框架為：

a、PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司簽訂《借款合同》，借給目標(biāo)公司約定數(shù)額款項(xiàng)。

b、PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司的股東簽訂《股權(quán)質(zhì)押合同》，由股東將其股權(quán)質(zhì)押給PE機(jī)構(gòu)，以擔(dān)?！督杩詈贤分械倪€款義務(wù)。（或與其他擔(dān)保人簽訂《擔(dān)保合同》，對(duì)PE機(jī)構(gòu)貸款提供擔(dān)保。）

c、PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司簽訂《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》，待某項(xiàng)條件成就時(shí)，將依據(jù)《借款合同》產(chǎn)生的債權(quán)轉(zhuǎn)成對(duì)目標(biāo)公司的股權(quán)。

2、該種投資模式存在如下法律風(fēng)險(xiǎn)：

a、《借款合同》合法性存在法律瑕疵

第一、與現(xiàn)行實(shí)體法律及司法解釋相抵觸

中國人民銀行頒布的1996年8月1日起施行的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”

最高人民法院頒布的1990年11月12日起實(shí)施的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二款規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！?/p>

最高人民法院頒布的1996年9月23日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！?/p>

依據(jù)前述規(guī)定及司法解釋，PE公司與目標(biāo)公司簽訂的《借款合同》可能被定性為無效合同。

第二、與歷史上的司法判例及司法實(shí)踐相抵觸

根據(jù)“北大法寶”收集的中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果，檢索到的2013年以前的生效判決，傾向性的認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效。例如：開縣房地產(chǎn)管理處訴四川萬福有房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案（重慶市第二中級(jí)人民法院(2010)渝二中法民初字第17號(hào)民事判決書）、中國浦實(shí)電子有限公司與閩發(fā)證券有限責(zé)任公司借款合同糾紛上訴案（福建省高級(jí)人民法院(2010)閩民終字第502號(hào)民事判決書）中，人民法院均認(rèn)定：企業(yè)之間的相互借貸，違反了我國金融法規(guī)，應(yīng)屬無效合同。

根據(jù)筆者掌握的情況，2013年以前，我國地方法院亦傾向性認(rèn)為企業(yè)之間的借貸合同屬無效合同。

此外，為配合民間融資監(jiān)管體制改革，2013年最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會(huì)議上的講話《商事審判中需要注意的幾個(gè)法律適用問題》中提到：“在商事審判中，對(duì)于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對(duì)不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實(shí)際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對(duì)此均有過錯(cuò)，借款人不應(yīng)當(dāng)據(jù)此獲得額外收益。根據(jù)公平原則，借款人在返還借款本金的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)返還資金占用期間的利息。對(duì)不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效”，該講話認(rèn)為“為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效”，表達(dá)了最高院的傾向性態(tài)度。且在奚院長該項(xiàng)指導(dǎo)意見在2013年后的司法實(shí)踐中得到了執(zhí)行。

但筆者認(rèn)為，從我國《立法法》以及立法學(xué)闡釋的立法原理與法的效力角度看，奚曉明的講話僅代表其個(gè)人觀點(diǎn)（雖然這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中可能被下級(jí)法院采納），如想改變?cè)械姆梢?guī)則，應(yīng)首先修改《貸款通則》等金融法規(guī)，再以正式函文的方式下發(fā)新的司法解釋，以取締此前的規(guī)則體系。在新的規(guī)則體系依法產(chǎn)生并對(duì)原有的規(guī)則體系予以取締之前，企業(yè)間直接借貸的合法性瑕疵尚未獲得解決。

b、《股權(quán)質(zhì)押合同》、《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》具有附屬性、從合同的特點(diǎn)，其合法性、有效性依賴于《借款合同》合法性判斷。

一旦作為主合同的《借款合同》被認(rèn)定為無效，則作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的合法的借貸關(guān)系不再存在，基于《股權(quán)質(zhì)押合同》產(chǎn)生的質(zhì)權(quán)、基于《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》產(chǎn)生的轉(zhuǎn)股權(quán)亦可能被認(rèn)定為無效。此種情況一旦發(fā)生，基于前述合同的期待性權(quán)利與保障均將無法實(shí)現(xiàn)。

二、通過金融機(jī)構(gòu)委托貸款被司法實(shí)踐肯定，可選擇此種方式

該種模式將企業(yè)間借貸納入金融體系監(jiān)管之下，補(bǔ)正了企業(yè)間直接借貸產(chǎn)生的法律瑕疵，實(shí)踐中廣泛采用并被法院認(rèn)可。最高人民法院在（2001）民二終字第43號(hào)民事判決書（新疆寶亨房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國人民解放軍新疆軍區(qū)聯(lián)勤部等委托貸款糾紛案）、（2007）民二終字第7號(hào)民事判決書（北京君泰投資管理有限公司等與天津藥業(yè)集團(tuán)有限公司等委托借款合同糾紛上訴案）中，確認(rèn)了企業(yè)間通過金融機(jī)構(gòu)委托貸款合法、有效。

同時(shí)，最高人民法院在其判決中體現(xiàn)出的如下裁判原則及傾向，值得高度重視：

1、委托貸款協(xié)議由三方共同簽署有效性更有保障

在辦理委托貸款業(yè)務(wù)時(shí)，簽訂合同的方式主要有兩種：一種是分別由委托人與受托人簽訂委托合同、受托人（貸款人）與借款人簽訂借款合同，在委托合同和借款合同中均載明貸款資金的委托人和借款人；另一種是委托人、受托人、借款人三方共同簽訂的委托貸款合同，約定各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以上兩種方式中，選擇第二種方式，主體及權(quán)利義務(wù)的界定、告知等更明確、清晰，能夠有效地降低歧義、爭(zhēng)議事項(xiàng)的存在帶來的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。

2、《擔(dān)保合同》由三方共同簽署，更有利于對(duì)投資者的保護(hù)

鑒于僅由委托人與借款人簽署《擔(dān)保合同》時(shí)，擔(dān)保人可能以擔(dān)保的主合同是委托人與借款人之間的企業(yè)間直接借貸關(guān)系為由，主張擔(dān)保合同屬無效，故《擔(dān)保合同》應(yīng)明確擔(dān)保的債權(quán)系委托貸款形成的債權(quán)，采取由委托人、受托人與借款人三方共同簽署《擔(dān)保合同》的方式更為適宜，可有效避免爭(zhēng)議。

3、明確約定債權(quán)人、訴訟主體，可使投資者的權(quán)利更明確

委托貸款法律關(guān)系中，委托人與受托人之間系委托代理關(guān)系，適用《中華人民共和國合同法》第二十一章之規(guī)定，該章第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”依據(jù)此規(guī)定，在委托貸款法律關(guān)系中，委托人向借款人充分披露代理關(guān)系時(shí)，受托人與借款人之間的借貸法律關(guān)系直接約束委托人與借款人。

據(jù)此規(guī)定，最高人民法院在其判決中體現(xiàn)了如下傾向性意見：因委托貸款協(xié)議對(duì)債權(quán)人、訴訟主體等內(nèi)容約定明確，使得委托人直接向借款人采取訴訟、仲裁等在內(nèi)的方式主張權(quán)利的依據(jù)更為清晰、充分。

因此，委托貸款的法律文件中，應(yīng)對(duì)權(quán)利義務(wù)主體、訴訟主體作明確界定。

三、以委托貸款方式進(jìn)行債轉(zhuǎn)股投資的法律框架設(shè)計(jì)

基于以上分析，建議債轉(zhuǎn)股式投資以下列方式進(jìn)行：

1、PE機(jī)構(gòu)、受托金融機(jī)構(gòu)、目標(biāo)公司三方共同簽署《委托貸款協(xié)議》，約定PE機(jī)構(gòu)通過受托金融機(jī)構(gòu)將所需款項(xiàng)借給目標(biāo)企業(yè)使用。

2、PE機(jī)構(gòu)、受托金融機(jī)構(gòu)、目標(biāo)公司提供的擔(dān)保方三方共同簽署《委托貸款擔(dān)保合同》，明確擔(dān)保方向PE機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保。

除上述協(xié)議外，還建議PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司簽訂《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》，協(xié)議約定以委托貸款方式貸款給目標(biāo)企業(yè)，某條件成就時(shí)債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)等內(nèi)容，同時(shí)建議在所有本質(zhì)上存在“債轉(zhuǎn)股”內(nèi)容的協(xié)議上，均將目標(biāo)公司股東作為第三方，簽章確認(rèn)。此建議的理由為：

1、根據(jù)中國合同法的一般原理，債權(quán)具有平等性、請(qǐng)求權(quán)等特征，如無特別約定，PE機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司的債權(quán)并無優(yōu)先于其他債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)股的特權(quán)。如不簽署《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》，則PE機(jī)構(gòu)借款給目標(biāo)公司至簽署《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》期間，PE機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司享有的系普通債權(quán)，如企業(yè)經(jīng)營良好，到時(shí)不兌現(xiàn)轉(zhuǎn)股承諾，而僅償還普通債務(wù)，則PE機(jī)構(gòu)核心投資目標(biāo)將無法實(shí)現(xiàn)。

2、《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》的簽署會(huì)使PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司及其股東之間的中長期合作模式及主要權(quán)利義務(wù)界定清晰、有據(jù)，并為在此項(xiàng)下簽署的《委托貸款協(xié)議》、《委托貸款擔(dān)保合同》、《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》、《增資協(xié)議》等法律文件提供整體、完整性依據(jù)，對(duì)PE機(jī)構(gòu)的保護(hù)更為充分。

3、債轉(zhuǎn)股因涉及到目標(biāo)公司股東的變更、股份份額的變化及公司注冊(cè)資本的變化，《公司法》對(duì)此類事項(xiàng)的變更規(guī)定了嚴(yán)格、苛刻的條件，僅由PE機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司簽署協(xié)議，未得到目標(biāo)公司的股東書面確認(rèn)時(shí)，存在非常大的法律瑕疵及風(fēng)險(xiǎn)。

債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的財(cái)稅處理

一、債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的財(cái)稅處理

1、賬務(wù)處理

根據(jù)新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)中債務(wù)人應(yīng)將債權(quán)人豁免的債務(wù)確認(rèn)為收益并計(jì)入營業(yè)外收入；債權(quán)人應(yīng)將對(duì)債務(wù)人作出的讓步確認(rèn)為損失并計(jì)入營業(yè)外支出，同時(shí)按照享有股權(quán)的公允價(jià)值確定取得股權(quán)的入賬價(jià)值。本案例中，重組債務(wù)的賬面價(jià)值為1000萬元，債轉(zhuǎn)股后能達(dá)公司增加股本100萬元，增加資本公積100×（8－1）=700（萬元），同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組收益1000－100－700=200（萬元）；智華公司應(yīng)按享有能達(dá)公司股份的公允價(jià)值確認(rèn)長期股權(quán)投資800萬元，同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組損失200萬元。【老準(zhǔn)則是不確認(rèn)重組收益而是計(jì)入資本公積】

2、所得稅處理

根據(jù)債務(wù)重組的條件和內(nèi)容不同，債轉(zhuǎn)股的所得稅處理分為一般性處理和特殊性處理兩種情況。在一般性處理的情況下，依據(jù)《企業(yè)債務(wù)重組業(yè)務(wù)所得稅處理辦法》（國家稅務(wù)總局令第6號(hào)）及《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）規(guī)定，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)中債務(wù)人應(yīng)將債權(quán)人對(duì)其作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組收益；債權(quán)人應(yīng)將對(duì)債務(wù)人作出的讓步確認(rèn)為債務(wù)重組損失，并按公允價(jià)值確定取得股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)。本案例中，能達(dá)公司應(yīng)確認(rèn)債務(wù)重組收益200萬元；智華公司應(yīng)按公允價(jià)值確認(rèn)對(duì)能達(dá)公司的長期股權(quán)投資800萬元，同時(shí)確認(rèn)債務(wù)重組損失200萬元。由此可見，在一般性處理的情況下，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)的所得稅處理與新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的處理是一致的，與企業(yè)會(huì)計(jì)制度的處理則存在著明顯的差異。

需要說明的是，依據(jù)《國家稅務(wù)總局企業(yè)資產(chǎn)損失稅前扣除管理辦法》（國稅發(fā)[2009]88號(hào)）的規(guī)定，企業(yè)因債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)確認(rèn)的債務(wù)重組損失，需經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可在稅前扣除。此外，依據(jù)財(cái)稅[2009]59號(hào)文件規(guī)定，債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)如果符合特殊性處理?xiàng)l件，且債務(wù)人因債轉(zhuǎn)股確認(rèn)的所得額占該企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得額50%以上的，債務(wù)人可以在5個(gè)納稅年度的期間內(nèi)，均勻?qū)鶆?wù)重組所得計(jì)入各年度的應(yīng)納稅所得額。

3、印花稅處理

債務(wù)人因債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)而增加的股本和資本公積，均應(yīng)按規(guī)定計(jì)算繳納印花稅。本案例中，能達(dá)公司由于債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)增加股本100萬元，資本公積700萬元，應(yīng)繳納印花稅（100+700）×0.05%=4000（元）。

二、追補(bǔ)確認(rèn)以前年度資產(chǎn)損失的所得稅處理

某企業(yè)2008年處理一臺(tái)因意外事故而毀損的設(shè)備，該設(shè)備賬面凈值是300萬元，處置款項(xiàng)為90萬元。設(shè)備處置損失為210萬元，已作會(huì)計(jì)處理，但因當(dāng)時(shí)未按規(guī)定向稅務(wù)部門履行審批手續(xù)，因此2008年匯算清繳時(shí)該項(xiàng)損失未能在稅前扣除。該企業(yè)2008年應(yīng)納稅所得額為40萬元，2009年、2010年納稅調(diào)整后的所得合計(jì)為100萬元。

1、設(shè)備處置損失可在稅前扣除

企業(yè)該項(xiàng)毀損設(shè)備的處置損失可以在稅前扣除，但應(yīng)追補(bǔ)至設(shè)備實(shí)際處置年度，即2008年度扣除?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局2011年第25號(hào)）明確，企業(yè)以前年度發(fā)生的實(shí)際資產(chǎn)損失未能在當(dāng)年稅前扣除的，在向稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行專項(xiàng)申報(bào)后，準(zhǔn)予追補(bǔ)至該項(xiàng)損失實(shí)際發(fā)生年度扣除，其追補(bǔ)確認(rèn)年限一般不得超過五年。該企業(yè)2008年處置設(shè)備形成的損失屬于實(shí)際資產(chǎn)損失，當(dāng)年已作相關(guān)會(huì)計(jì)處理，且至2011年尚未超過五年，因此該項(xiàng)損失可以追補(bǔ)至2008年度作稅前扣除處理。需注意的是，該項(xiàng)損失應(yīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)作專項(xiàng)申報(bào)，同時(shí)附送會(huì)計(jì)核算資料及其他相關(guān)的納稅資料。

2、用以后年度彌補(bǔ)虧損不得超過五年

因追補(bǔ)確認(rèn)該項(xiàng)損失而形成的虧損可以用以后年度所得彌補(bǔ)，但彌補(bǔ)時(shí)間應(yīng)從損失實(shí)際發(fā)生年度的次年，即2009年開始計(jì)算。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第十八條規(guī)定，企業(yè)納稅年度發(fā)生虧損，準(zhǔn)予向以后年度結(jié)轉(zhuǎn)，用以后年度的所得彌補(bǔ)，但結(jié)轉(zhuǎn)年限最長不得超過五年。國家稅務(wù)總局2011年第25號(hào)公告同時(shí)明確，企業(yè)實(shí)際資產(chǎn)損失發(fā)生年度扣除追補(bǔ)確認(rèn)的損失后出現(xiàn)虧損的，應(yīng)先調(diào)整資產(chǎn)損失發(fā)生年度的虧損額，再按彌補(bǔ)虧損的原則計(jì)算以后年度多繳的企業(yè)所得稅款。該企業(yè)2008年應(yīng)納稅所得額原為40萬元，調(diào)整追補(bǔ)確認(rèn)的設(shè)備處置損失210萬元后，2008年度的虧損額為170萬元，2009年、2010年納稅調(diào)整后的所得合計(jì)為100萬元，在彌補(bǔ)2008年度的虧損后，各年應(yīng)納稅所得額均為0，尚未彌補(bǔ)的70萬元虧損，可以用2011年~2013年的所得彌補(bǔ)。2008年~2010年三年共計(jì)多繳所得稅35萬元［（40＋100）×25%］。

3、以后年度彌補(bǔ)虧損應(yīng)納稅額的計(jì)算

企業(yè)因追補(bǔ)確認(rèn)2008年設(shè)備處置損失而在以前年度多繳的稅款，不能辦理退稅，只能在確認(rèn)年度即2011年的應(yīng)納所得稅款中抵扣，2011年應(yīng)納稅所得稅款不足抵扣的，可以向以后年度無限期遞延抵扣。根據(jù)國家稅務(wù)總局2011年第25號(hào)公告，企業(yè)因以前年度實(shí)際資產(chǎn)損失未在稅前扣除而多繳的企業(yè)所得稅款，可在追補(bǔ)確認(rèn)年度的應(yīng)納所得稅款中予以抵扣，不足抵扣的，向以后年度遞延抵扣。這里并沒對(duì)遞延抵扣的時(shí)間作限制，這樣的處理可以確保以前年度多繳的稅款得以完全抵扣。該企業(yè)2008年~2010年共多繳所得稅35萬元，至2010年尚未彌補(bǔ)虧損為70萬元。假設(shè)2011年~2013年納稅調(diào)整后所得均為70萬元，則2011年彌補(bǔ)以前年度虧損后應(yīng)納稅所得為0，2012年應(yīng)納所得稅額為17.5萬元（70×25%），抵扣2008年~2010年多繳的所得稅35萬元后，尚余17.5萬元未抵扣。2013年應(yīng)納所得稅額也是17.5萬元，抵扣尚未抵扣的多繳稅款后，實(shí)際應(yīng)納稅額為0。

假設(shè)2011年~2013年納稅調(diào)整后所得均為20萬元，則三年所得合計(jì)60萬元，彌補(bǔ)2008年尚未彌補(bǔ)的70萬元虧損后，仍未能在稅前彌補(bǔ)的10萬元虧損則不得再在以后年度稅前彌補(bǔ)，但未能抵扣的以前年度多繳稅款仍可向以后年度遞延抵扣。假設(shè)2014年納稅調(diào)整后所得為160萬元，因該項(xiàng)所得不得再彌補(bǔ)2008年尚未彌補(bǔ)的虧損，所以當(dāng)年應(yīng)納所得稅額為40萬元（160×25%），抵扣2008年~2010年多繳的35萬元所得稅款后，2014年實(shí)際應(yīng)納所得稅額為5萬元（40－35）。

三、三大稅種重組稅務(wù)處理辦法出清

1、增值稅

根據(jù)國家稅務(wù)總局2011年2月18日發(fā)布的《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第13號(hào) 自2011年3月1日起執(zhí)行）規(guī)定，納稅人在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實(shí)物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動(dòng)力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人，不屬于增值稅的征稅范圍，其中涉及的貨物轉(zhuǎn)讓，不征收增值稅。

2、營業(yè)稅

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第51號(hào) 自2011年10月1日起執(zhí)行）規(guī)定，納稅人在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實(shí)物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、債務(wù)和勞動(dòng)力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人的行為，不屬于營業(yè)稅征收范圍，其中涉及的不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，不征收營業(yè)稅。

3、企業(yè)所得稅

根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局2009年4月30日發(fā)布《財(cái)政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅〔2009〕59號(hào) 自2008年1月1日起執(zhí)行）和國家稅務(wù)總局2010年7月26日發(fā)布的《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第4號(hào) 自2010年1月1日起施行）規(guī)定，企業(yè)重組構(gòu)成特殊性稅務(wù)處理的股權(quán)支付部分可暫不確認(rèn)轉(zhuǎn)讓所得，不繳企業(yè)所得稅。

債轉(zhuǎn)股的幾種模式及分析

智合法律新媒體 作者：李少穎大成律師事務(wù)所乃菲莎律師團(tuán)隊(duì)。

1.什么是“債轉(zhuǎn)股”？——“債務(wù)重組”的一種特殊方式

我國《公司法》并未就“債轉(zhuǎn)股”及“債務(wù)重組”作出明確的規(guī)定，按照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第12號(hào)——債務(wù)重組》及《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）之規(guī)定，“債務(wù)重組”是指“在債務(wù)人發(fā)生財(cái)務(wù)困難的情況下，債權(quán)人按照其與債務(wù)人達(dá)成的書面協(xié)議或者法院裁定書，就其債務(wù)人的債務(wù)作出讓步的事項(xiàng)”。

因此，“債務(wù)重組”必然涉及債權(quán)人和債務(wù)人各項(xiàng)基本權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整。而較之一般的債務(wù)重組而言，“債轉(zhuǎn)股”對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人帶來的變動(dòng)更激烈、調(diào)整更深刻，它將原有的債權(quán)關(guān)系變成了股權(quán)關(guān)系，這是一種根本性的變化。

2011年11月23日國家工商行政管理總局令第57號(hào)公布了《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記辦法》）【注：①該辦法已經(jīng)失效，被《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》（2014年2月20日國家工商行政管理總局令第64號(hào)公布）所代替；②根據(jù)《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第七條“債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊(cè)資本?！?，該《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記辦法》第二條規(guī)定，“債轉(zhuǎn)股”的涵義為：“本辦法所稱債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人以其依法享有的對(duì)在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司(以下統(tǒng)稱公司)的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊(cè)資本的行為?！?/p>

上述《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記辦法》中的“債轉(zhuǎn)股”指的僅是債權(quán)人以其對(duì)公司的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)并增加公司注冊(cè)資本的行為，屬于增資，不適用于債權(quán)人以其擁有的第三方的債權(quán)對(duì)被投資公司進(jìn)行投資;且債轉(zhuǎn)股不適用于公司設(shè)立，只適用于公司設(shè)立之后的增資，因?yàn)樵诒煌顿Y公司設(shè)立之前，由于此類債權(quán)沒有相應(yīng)的法律主體不可能存在，因此債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)不適用于公司設(shè)立。

2.債轉(zhuǎn)股的分類

“債轉(zhuǎn)股”按照不同的維度可以有不同的劃分結(jié)果，如下圖所示（僅供參考，并無定論）：

▲圖1：債轉(zhuǎn)股的分類

2.1按照債轉(zhuǎn)股之債務(wù)人的性質(zhì)分

“債轉(zhuǎn)股”按照債務(wù)人的性質(zhì)可分為上市公司的債轉(zhuǎn)股、非上市公司的債轉(zhuǎn)股及非上市公司與上市公司合并破產(chǎn)情況下的債轉(zhuǎn)股。

2.1按照債轉(zhuǎn)股之債權(quán)的性質(zhì)分類

2.1.1廣義的債轉(zhuǎn)股

廣義的“債轉(zhuǎn)股”就是將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，從一般意義上說，它可以發(fā)生于任何債權(quán)人與債務(wù)人之間，如企業(yè)之間、企業(yè)與內(nèi)部職工之間、銀行與企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系等等，這是廣義上的債轉(zhuǎn)股。

2.1.2狹義的債轉(zhuǎn)股

我國長期以來企業(yè)的融資渠道相對(duì)比較單一，大量貸款來自于銀行，銀行與企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系占了企業(yè)債務(wù)的絕大比例。因此，狹義的“債轉(zhuǎn)股”，限定債權(quán)人為銀行，債務(wù)人為企業(yè)，是指“當(dāng)商業(yè)銀行貸款對(duì)象出現(xiàn)一定問題時(shí)，商業(yè)銀行所采取的一種資產(chǎn)保全方式，通過債轉(zhuǎn)股，商業(yè)銀行希望恢復(fù)或者在一定程度上恢復(fù)貸款對(duì)象的盈利能力和財(cái)務(wù)健康狀況，減少商業(yè)銀行的貸款損失”（周小川1999）[1]。簡(jiǎn)而言之，狹義的債轉(zhuǎn)股就是將銀行持有的企業(yè)債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)為對(duì)企業(yè)的股權(quán)投資。

根據(jù)債轉(zhuǎn)股的主導(dǎo)對(duì)象不同，可以將其分為政策性債轉(zhuǎn)股和市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股或商業(yè)性債轉(zhuǎn)股。前者是指在政府主導(dǎo)下進(jìn)行的債轉(zhuǎn)股行為，包括政府主導(dǎo)債轉(zhuǎn)股企業(yè)的選擇、債權(quán)轉(zhuǎn)讓定價(jià)、財(cái)政出資設(shè)立資產(chǎn)管理公司等；后者是相對(duì)前者而言的，是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人在市場(chǎng)主導(dǎo)下為了各自的利益平等、自愿地將債權(quán)轉(zhuǎn)換為對(duì)債務(wù)企業(yè)股權(quán)的商事行為。債轉(zhuǎn)股過程中，政府相關(guān)部門制定規(guī)則和政策、提供擔(dān)保等適度介入行為不改變市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股的性質(zhì)。

根據(jù)債轉(zhuǎn)股的承載主體不同，可以將其分為三種運(yùn)作模式：

一是直接模式，即將銀行對(duì)企業(yè)的債權(quán)直接轉(zhuǎn)化為銀行對(duì)企業(yè)的股權(quán)，這又包括銀行直接持股和銀行子公司持股兩種方式。

二是間接模式，即銀行將其對(duì)企業(yè)的債權(quán)，主要是不良債權(quán)打包出售給第三方（如金融資產(chǎn)管理公司），債權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給第三方，再由第三方將這筆債權(quán)轉(zhuǎn)化為其對(duì)企業(yè)的股權(quán)。

三是委托模式，在直接模式后，銀行再將其對(duì)企業(yè)的股權(quán)委托給第三方管理，銀行從第三方那里獲取股息和分紅。

眾所周知，我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)…不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資,但國家另有規(guī)定的除外?！边@就是說，法律明確規(guī)定，商業(yè)銀行一般不能持有企業(yè)的股份。2016年10月10日，國務(wù)院正式公布了《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》（國發(fā)〔2016〕54號(hào)）及其附件《關(guān)于市場(chǎng)化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《債轉(zhuǎn)股意見》）。上述《債轉(zhuǎn)股意見》又再次重申了這點(diǎn)。那么在《債轉(zhuǎn)股意見》出臺(tái)之前，債轉(zhuǎn)股都是怎么操作的呢，請(qǐng)?jiān)斠娤挛摹?/p>

3.歷史上的政策性“債轉(zhuǎn)股”及其模式

其實(shí)，“債轉(zhuǎn)股”并不是新事物，在90年代末我國曾經(jīng)出現(xiàn)過上述政府主導(dǎo)的政策性“債轉(zhuǎn)股”（下稱“上一輪債轉(zhuǎn)股”）。當(dāng)時(shí)主要針對(duì)不良貸款，對(duì)象為有市場(chǎng)、有發(fā)展前景、但由于債務(wù)過重而陷入困境的國有企業(yè)。1999年，四大AMC（中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司、中國東方資產(chǎn)管理公司、中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司）以賬面價(jià)值從四大行共收購不良貸款1.4萬億，不良貸款剝離至四大AMC后，四大AMC再與企業(yè)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股成為企業(yè)股東，折股率在50%-70%，即風(fēng)險(xiǎn)從四大行完全轉(zhuǎn)移至四大AMC，不良貸款賬面價(jià)值與股權(quán)價(jià)值的差額造成的損失由政府（四大AMC）買單。共580戶企業(yè)與AMC簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議，協(xié)議轉(zhuǎn)股額4,050億元。平均資產(chǎn)負(fù)債率超80%。實(shí)行債轉(zhuǎn)股一年后大部分企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率降至50%以下，80%的企業(yè)扭虧為盈（具體數(shù)據(jù)詳見圖2）。

但是，從歷史教訓(xùn)來看，上輪政策性債轉(zhuǎn)股仍存在以下問題：

一是上一輪債轉(zhuǎn)股在推動(dòng)國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革方面的作用有限，更多的是利用自身資源，幫助債轉(zhuǎn)股企業(yè)再融資，部分甚至造成了資金資源配置的進(jìn)一步扭曲。

二是當(dāng)時(shí)我國資本市場(chǎng)發(fā)展尚不完善，AMC在股權(quán)退出中面臨缺乏流動(dòng)性和合理的定價(jià)能力等問題，導(dǎo)致股權(quán)增值變現(xiàn)比較困難，銀行也缺乏動(dòng)力幫助企業(yè)提升長期發(fā)展能力。

三是債轉(zhuǎn)股資產(chǎn)處置時(shí)間非常長，四大AMC的賬面上至今仍持有當(dāng)年債轉(zhuǎn)股資產(chǎn)，部分債轉(zhuǎn)股企業(yè)無法實(shí)現(xiàn)持續(xù)盈利，AMC退出存在較大損失。

▲圖2：上一輪債轉(zhuǎn)股的相關(guān)數(shù)據(jù)

具體來說，當(dāng)年債轉(zhuǎn)股的形式主要有四種[2]：

一是整體債轉(zhuǎn)股，適用于資產(chǎn)負(fù)債表簡(jiǎn)單、產(chǎn)品品種單一的企業(yè)，企業(yè)在進(jìn)行基本的資產(chǎn)剝離后，AMC將對(duì)企業(yè)的債權(quán)整體轉(zhuǎn)為股權(quán)，如北京水泥廠；

二是企業(yè)分離債轉(zhuǎn)股，對(duì)于資產(chǎn)負(fù)債表負(fù)債、產(chǎn)品多樣化的大型國企，AMC將其分離為2個(gè)或以上的企業(yè)，然后將原企業(yè)中的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)集中在其中一個(gè)企業(yè)并將債權(quán)集中在這個(gè)效益較高的企業(yè)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股，如上海焦化廠分離為新焦化廠和股份公司；

三是企業(yè)合并債轉(zhuǎn)股，兩家企業(yè)各自拿出部分優(yōu)質(zhì)企業(yè)合并成立新股份公司，集兩家企業(yè)優(yōu)勢(shì)于一身，然后AMC將債權(quán)轉(zhuǎn)移至新股份公司并實(shí)行債轉(zhuǎn)股，如鴨綠江造紙廠和丹東紙業(yè)公司；

四是企業(yè)大宗轉(zhuǎn)股，對(duì)企業(yè)性質(zhì)相同、產(chǎn)品類似的企業(yè)進(jìn)行批量債轉(zhuǎn)股，如中石化，AMC將對(duì)石化集團(tuán)下屬和控股的13家企業(yè)的債權(quán)共同轉(zhuǎn)化為石化集團(tuán)的債權(quán)，石化集團(tuán)拿出部分優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)組建新股份公司，然后將債權(quán)轉(zhuǎn)化為對(duì)該股份公司的股權(quán)。

4.市場(chǎng)化“債轉(zhuǎn)股”的幾種模式

4.1一般公司的債轉(zhuǎn)股

一般公司的債轉(zhuǎn)股主要有以下三種形式：

A、不改變公司的注冊(cè)資本，只發(fā)生股東的變更。這種情況是在公司股東不能清償債務(wù)的情況下，將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，從而折抵債務(wù)，這種轉(zhuǎn)讓可能在股東之間，也可能在股東與股東以外。

C、企業(yè)改制時(shí)的債權(quán)出資。債務(wù)人為非公司制企業(yè)時(shí)，利用其轉(zhuǎn)制為公司的機(jī)會(huì)，債權(quán)人作為出資人，將債權(quán)作為擬設(shè)公司的投資，待公司成立后取得相應(yīng)股權(quán)。

需要注意的是，上述《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記辦法》中的“債轉(zhuǎn)股”指的就是B中所述的債轉(zhuǎn)股方式，并不包括A和C項(xiàng)中所述的債轉(zhuǎn)股方式。

4.2上市公司的債轉(zhuǎn)股

4.2.1上市公司“債轉(zhuǎn)股”的形式

一般而言，公司的債權(quán)主要有以下兩種形式：一是普通債權(quán)，即基于采購、借款等合同所形成的債權(quán)，債權(quán)人只具備單一的債權(quán)人身份；二是大股東的債權(quán)，債權(quán)人具有雙重身份，既是股東，又是債權(quán)人。相應(yīng)地，上市公司的“債轉(zhuǎn)股”包括“普通債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”和“大股東的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”兩種方式。

A.普通債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。一方面，普通債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)后，會(huì)稀釋公司大股東的控制權(quán)，甚至導(dǎo)致控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，容易引起大股東的抵制；另一方面，對(duì)于普通債權(quán)人來說，到期收回本息是其主要目的。因此，上市公司的大股東和普通債權(quán)人都不會(huì)主動(dòng)實(shí)施這種方式的“債轉(zhuǎn)股”，只有在上市公司出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)無法償還到期債務(wù)時(shí)，公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，這種“債轉(zhuǎn)股”作為破產(chǎn)重整的方案而被采用。

B.大股東的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。大股東的債權(quán)又可分為兩種情況：其一，是在正常經(jīng)營下，大股東與公司之間因采購和銷售等關(guān)聯(lián)交易所形成的債權(quán)，這種債權(quán)與普通債權(quán)沒有區(qū)別，而且這種債權(quán)因大股東的控制地位，可以獲得優(yōu)先償還，一般不存在“債轉(zhuǎn)股”的問題。其二，是公司因財(cái)務(wù)危機(jī)喪失對(duì)外融資能力時(shí)，大股東對(duì)公司進(jìn)行資金拆借而形成的債權(quán)，這種債權(quán)的主要目的是維持公司的生產(chǎn)經(jīng)營。在公司經(jīng)營沒有根本性好轉(zhuǎn)，公司恢復(fù)對(duì)外融資能力之前，大股東的拆借的資金往往無法收回，這時(shí)的債權(quán)，實(shí)際上是大股東對(duì)公司的一種額外投資。大股東為了維護(hù)其自身的利益，必要的情況下，大股東會(huì)主動(dòng)實(shí)施“債轉(zhuǎn)股”，將拆借的資金轉(zhuǎn)換為股權(quán)，以改善公司的財(cái)務(wù)狀況。（詳見圖3所示）

▲圖3：ST上市公司債轉(zhuǎn)股的基本模式

4.2.2上市公司大股東“債轉(zhuǎn)股”的主要目的——避免退市

2012年6月28日，深交所和上交所分別發(fā)布新的上市公司退市制度，首次將凈資產(chǎn)連續(xù)為負(fù)納入公司退市條件[4]。此制度的出臺(tái)，對(duì)于凈資產(chǎn)為負(fù)的上市公司而言，必須采取措施實(shí)現(xiàn)凈資產(chǎn)由負(fù)轉(zhuǎn)正，以避免被退市警示或被終止上市。要實(shí)現(xiàn)凈資產(chǎn)由負(fù)轉(zhuǎn)正，有幾種途徑：一是改善企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，通過經(jīng)營獲利來實(shí)現(xiàn)凈資產(chǎn)由負(fù)轉(zhuǎn)正；二是增發(fā)新股。

但是，凈資產(chǎn)連續(xù)為負(fù)的上市公司通常是因?yàn)楣窘?jīng)營不善造成的，大多數(shù)此類公司無法在短期內(nèi)通過改善經(jīng)營來實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，增發(fā)新股就成為其現(xiàn)實(shí)的選擇。增發(fā)新股，可以選擇向現(xiàn)有股東之外的其他投資者增發(fā)新股，也可以選擇向現(xiàn)有股東增發(fā)新股。在公司經(jīng)營困難的情況下，除非其他投資者有意并購，否則，上市公司只能選擇向現(xiàn)有股東增發(fā)新股，特別是向現(xiàn)有大股東增發(fā)新股。

在公司大股東對(duì)上市公司有大量債權(quán)的況下，大股東為了避免更大的損失，一般不愿意再用現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購新股，所以，往往會(huì)選擇將對(duì)上市公司的債權(quán)作為增發(fā)新股的出資，即實(shí)施“債轉(zhuǎn)股”，實(shí)現(xiàn)上市公司資產(chǎn)由負(fù)轉(zhuǎn)正，從而避免退市，是上市公司保殼的一種有效方式。

上市公司大股東“債轉(zhuǎn)股”案例：ST廈華大股東“債轉(zhuǎn)股”

2011年12月6日，ST廈華股東大會(huì)通過了非公開發(fā)行股票預(yù)案，方案的主要內(nèi)容：以6.30元／股的價(jià)格非公開發(fā)行股票152,380,950股，第一大股東中華映管方面以資金拆借形成的債權(quán)6.6億元認(rèn)購，其中華映光電擬以其持有的對(duì)公司委托貸款3億元和無息借款2億元認(rèn)購79,365,079股，華映視訊擬以其持有的對(duì)公司委托貸款0.6億元認(rèn)購9,523,809股，福建華顯以其持有的對(duì)公司委托貸款1億元認(rèn)購15873015股；第二大股東建發(fā)集團(tuán)則擬以其持有的對(duì)公司的無息借款1億元和現(xiàn)金2億元認(rèn)購47619047股。

從上述方案中可以看出，ST廈華的大股東中華映管和建發(fā)集團(tuán)以7.6億元的委托貸款和無息貸款形成的債權(quán)認(rèn)購新股，ST廈華實(shí)際募集現(xiàn)金僅為2億元。從ST廈華的年報(bào)中可以發(fā)現(xiàn)，上述債權(quán)均形成于2009年，當(dāng)時(shí)ST廈華因連續(xù)三年虧損被暫停上市，公司基本喪失了對(duì)外融資能力，正是因?yàn)榇蠊蓶|上述資金支持，才避免了資金鏈斷裂。

▲圖4：ST廈華大股東“債轉(zhuǎn)股”

4.2.3其他案例：ST華源以全體股東同比例縮減并讓渡股本的方式“債轉(zhuǎn)股”

ST華源破產(chǎn)重組中，全體股東持股縮減25%，全體股東共計(jì)讓渡股票約1.87億股（其中華源集團(tuán)讓渡其持有的87%華源股份，其他股東讓渡其持有的24%華源股份），用于清償債權(quán)及由重組方有條件受讓。

此種方式比較中規(guī)中矩，即上市公司以其股票作為清償債務(wù)之對(duì)價(jià)，原債權(quán)人變成上市公司股東。

4.3非上市公司與上市公司合并破產(chǎn)情況下的債轉(zhuǎn)股

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》是以單一企業(yè)作為標(biāo)準(zhǔn)模式來設(shè)計(jì)破產(chǎn)制度的，在法律中沒有涉及企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)時(shí)的特別處理問題。然而，上市公司往往是企業(yè)集團(tuán)的組成部分，在上市公司重整的過程中，其所在企業(yè)集團(tuán)的其他企業(yè)也會(huì)面臨進(jìn)入重整程序的問題。我國的上市公司重整實(shí)踐在處理上述公司集團(tuán)破產(chǎn)的問題上，經(jīng)歷了一個(gè)從獨(dú)立實(shí)體處理方式到尊重公司集團(tuán)作為企業(yè)聯(lián)合的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的過程。

ST深泰的重整就是這種實(shí)踐的一個(gè)典型案例。2009年11月20日，深圳中院裁定對(duì)ST深泰進(jìn)行重整。2010年1月15日，法院分別裁定ST深泰旗下科技公司、飼料公司、實(shí)業(yè)公司和西部公司重整。在法律程序上，深泰集團(tuán)破產(chǎn)重整采用的是各子公司分別立案合并審理的方式。

根據(jù)ST深泰重整的目標(biāo)，需要主要子公司仍保留在深泰集團(tuán)內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營。在破產(chǎn)重整計(jì)劃當(dāng)中，ST深泰與旗下4家子公司（科技公司、飼料公司、實(shí)業(yè)公司和西部公司）同時(shí)破產(chǎn)重整，ST深泰原全體流通股股東無償讓渡所持有的流通股股票的10%，全體限售流通股股東無償讓渡所持有的限售流通股股票的15%，讓渡的股權(quán)除用于支付重整費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)以及清償ST深泰自身所負(fù)債務(wù)外，其余股權(quán)分別給四家子公司的債權(quán)人抵債，作為對(duì)價(jià)，ST深泰取得上述4家子公司的全部股權(quán)，進(jìn)而讓4家子公司變身為全資子公司。

ST深泰的破產(chǎn)重整采取集團(tuán)公司和下屬四家主要子公司一并重整并保留經(jīng)營性資產(chǎn)、繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的方案，該方案是全國第一個(gè)真正具有重生重整意義的案例，也是破產(chǎn)法所倡導(dǎo)的真正意義上的重整。該重整思路得到了最高人民法院和廣東省高級(jí)人民法院的高度認(rèn)同和重視，值得學(xué)習(xí)和借鑒。（詳見圖5所示）

▲圖5：非上市公司與上市公司合并破產(chǎn)情況下的債轉(zhuǎn)股

5.“債轉(zhuǎn)股”的特殊模式

5.1以有限合伙為平臺(tái)的債轉(zhuǎn)股

以上上市公司債轉(zhuǎn)股案例均不涉及銀行直接債轉(zhuǎn)股的情形，那么在《債轉(zhuǎn)股意見》出臺(tái)之前，實(shí)踐中有無銀行直接債轉(zhuǎn)股的案例呢？答案是有的：長航集團(tuán)以國務(wù)院特批的方式“債轉(zhuǎn)股”，具體情況如下：

中國長江航運(yùn)集團(tuán)是是全國最大的內(nèi)河航運(yùn)集團(tuán)，2002年底陷入經(jīng)營困境，經(jīng)過多輪協(xié)商，長航集團(tuán)與其第一大債權(quán)人工商銀行共同確定了債務(wù)重組方案“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、優(yōu)勢(shì)企業(yè)承貸、以資抵貸、利息減免”，以整體解決49.7億元貸款債務(wù)。其中的債轉(zhuǎn)股是指工商銀行將其在長航集團(tuán)18.9億元貸款債權(quán)轉(zhuǎn)為等值股權(quán)作為出資，長航集團(tuán)以剝離后的核心主業(yè)即六家全資運(yùn)輸子公司凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)等作為出資，雙方共同組建中國長江航運(yùn)有限責(zé)任公司。該方案是報(bào)國務(wù)院特批通過的，是我國首例銀行直接持股債轉(zhuǎn)股公司。（如圖所示）

▲圖6：長航集團(tuán)以國務(wù)院特批的方式“債轉(zhuǎn)股”

5.2以有限合伙為平臺(tái)的債轉(zhuǎn)股

5.2.1“以有限合伙為平臺(tái)的債轉(zhuǎn)股”之簡(jiǎn)要說明

所謂“以有限合伙為平臺(tái)的債轉(zhuǎn)股”即“以有限合伙企業(yè)的方式籌建持股平臺(tái)”，所有債權(quán)人成為該有限合伙企業(yè)的有限合伙人，該合伙企業(yè)將會(huì)持有公司（債務(wù)人）的資產(chǎn)/股權(quán)[3]。持股平臺(tái)（合伙企業(yè)）也可成為重整中擬收購方或其他特定購買方與債權(quán)人進(jìn)行交易的平臺(tái)，各債權(quán)人按照其債權(quán)金額與性質(zhì)分出各自占有優(yōu)先份額多少、劣后份額多少，并依照各自所占持股平臺(tái)的權(quán)益份額和性質(zhì)獲得清償。

5.2.2選擇“持股平臺(tái)”之考量

使用“有限合伙企業(yè)”的方式籌建持股平臺(tái)的優(yōu)勢(shì)及益處：

首先，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)中的有限合伙人僅以其全部出資承擔(dān)責(zé)任，對(duì)債權(quán)人尤其是金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人來說，有限合伙人以債權(quán)出資，如果持股平臺(tái)發(fā)生虧損，有限合伙人實(shí)際上是以出資的債權(quán)為限對(duì)持股平臺(tái)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，并非以現(xiàn)金承擔(dān)責(zé)任，這樣就能很好地隔離風(fēng)險(xiǎn)。

其次，較之“有限公司”使用“有限合伙企業(yè)”這樣的方式還能夠最大限度減少稅負(fù)，有限公司的收益轉(zhuǎn)化為股東收益時(shí)存在雙重征稅問題，而有限合伙企業(yè)則可以避免雙重征稅，可提高債權(quán)人之實(shí)際受償率。

再次，使用“有限合伙企業(yè)”這樣的方式還能夠使得債權(quán)人加入、退出持股平臺(tái)變得靈活、簡(jiǎn)便，因?yàn)榭梢酝ㄟ^合伙協(xié)議的方式約定債權(quán)人加入、退出持股平臺(tái)的程序、條件等，也可通過合伙協(xié)議賦予普通合伙人最大的權(quán)限處理有關(guān)事宜，對(duì)于特別復(fù)雜的債轉(zhuǎn)股項(xiàng)目，這點(diǎn)非常重要。

5.2.3“持股平臺(tái)”普通合伙人之特殊安排

根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)必須至少有一名普通合伙人，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)之債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此在實(shí)際操作中，可以由管理人或政府指派的單位/個(gè)人出任持股平臺(tái)的普通合伙人，由上述單位/個(gè)人出任持股平臺(tái)普通合伙人，對(duì)其他有限合伙人（債權(quán)人）來說信賴度較高；且上述單位/個(gè)人作為非金融機(jī)構(gòu)，出任持股平臺(tái)普通合伙人的阻礙較小；同時(shí)，上述單位/個(gè)人出任持股平臺(tái)的普通合伙人可以最大限度地保證債轉(zhuǎn)股方案（重整方案）地順利推進(jìn)[5]。（詳見圖7所示）

▲圖7：以有限合伙為平臺(tái)的債轉(zhuǎn)股

5.3銀行或關(guān)聯(lián)方設(shè)立基金情況下的債轉(zhuǎn)股

2016年10月10日，國務(wù)院正式公布了《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》（國發(fā)〔2016〕54號(hào)）及其附件《關(guān)于市場(chǎng)化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。這是我國防范和化解企業(yè)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要文件，是推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)中長期發(fā)展韌性的一項(xiàng)重要舉措。

《意見》公開發(fā)布后的幾天內(nèi)，武鋼集團(tuán)、云錫集團(tuán)、中國一重[6]陸續(xù)披露了其債轉(zhuǎn)股的方案。這三份方案緊隨《意見》而出，具有很強(qiáng)的示范性，總體來看，三份方案中資產(chǎn)管理公司介入的程度均相對(duì)有限，尤其引人關(guān)注的是建行參與的兩家公司（武鋼集團(tuán)和云錫集團(tuán)）均采用“子公司設(shè)立基金”的模式，在武鋼集團(tuán)的方案中，建信信托和武鋼集團(tuán)等出資成立了武漢武鋼轉(zhuǎn)型發(fā)展基金合伙企業(yè)（有限合伙），在云錫集團(tuán)的方案中，基金的管理人也來自于建信信托。

“子公司設(shè)立基金”這一模式符合《意見》的要求：“支持銀行充分利用現(xiàn)有符合條件的所屬機(jī)構(gòu)，或允許申請(qǐng)?jiān)O(shè)立符合規(guī)定的新機(jī)構(gòu)開展市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股”。使用“子公司設(shè)立基金”模式的優(yōu)勢(shì)是，一方面可以將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行隔離，另一方面也可以更好地將債轉(zhuǎn)股的利益保留在本行體系內(nèi)。

在這個(gè)模式中，項(xiàng)目的主控權(quán)由銀行掌握，而資產(chǎn)管理公司的參與程度明顯降低。特別是銀行設(shè)立專門進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的機(jī)構(gòu)后，資產(chǎn)管理公司的參與度會(huì)更低。事實(shí)上，資產(chǎn)管理公司的專長在于不良貸款的處置，因此今后有可能形成債轉(zhuǎn)股市場(chǎng)的分層：高質(zhì)量貸款采用“子公司設(shè)立基金”的模式，部分低質(zhì)量貸款出售給資產(chǎn)管理公司。

下文以云錫集團(tuán)【云南錫業(yè)集團(tuán)（控股）有限責(zé)任公司】債轉(zhuǎn)股方案為例，簡(jiǎn)要介紹“銀行或關(guān)聯(lián)方設(shè)立基金情況下的債轉(zhuǎn)股”之大體操作方式。

5.3.1云錫集團(tuán)基本情況

云錫集團(tuán)已有近130年歷史，是世界錫生產(chǎn)企業(yè)中產(chǎn)業(yè)鏈最長、最完整的企業(yè)，旗下?lián)碛绣a業(yè)股份和貴研鉑業(yè)兩家上市公司。近年來，由于有色金屬行業(yè)遇到周期性困難，以及云錫集團(tuán)出現(xiàn)偏離主業(yè)的投資失誤，2012年到2015年累計(jì)虧損超過60億元。據(jù)云錫集團(tuán)董事長張濤公開所述，目前云錫集團(tuán)總資產(chǎn)500多億元，總負(fù)債350億元，資產(chǎn)負(fù)債率目前為83%。

5.3.2債轉(zhuǎn)股投資協(xié)議簡(jiǎn)介

2016年10月16日，建行與云錫集團(tuán)在北京簽訂總額近50億元的市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股投資協(xié)議。據(jù)建行債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、授信審批部副總經(jīng)理張明合在協(xié)議發(fā)布會(huì)上介紹，該轉(zhuǎn)債股項(xiàng)目總額為100億元[7]，即建行募集100億社會(huì)資金，承接云錫集團(tuán)100億債務(wù)，資金用途主要為債務(wù)置換，預(yù)期收益率在5%-15%，期限為5年，不承諾剛性兌付。

5.3.3債轉(zhuǎn)股具體方案

據(jù)了解，建行對(duì)云錫集團(tuán)總貸款在50億元以下，占云錫總負(fù)債近10%。按照上述《意見》，實(shí)施主體將交叉?zhèn)D(zhuǎn)股，因此，建行的該債轉(zhuǎn)股方案不涉及本行貸款，而是其他銀行貸款。具體而言，該債轉(zhuǎn)股項(xiàng)目包括云錫集團(tuán)下屬二級(jí)、三級(jí)子公司的五個(gè)子項(xiàng)目，分兩期落地，每期50億。首期有三個(gè)項(xiàng)目，預(yù)期實(shí)施后，能降低云錫集團(tuán)15%的杠桿率，其中第一個(gè)項(xiàng)目資金為20-30億，預(yù)期由此降低云錫集團(tuán)5%的杠桿率[8]。這100億的債轉(zhuǎn)股資金，通過市場(chǎng)募集。建行與云錫集團(tuán)將成立一個(gè)基金，基金管理人來自建信信托。該基金的原始資金來自建行，但是金額很小，

主要是為了撬動(dòng)社會(huì)資金。

債權(quán)方面，建行以1:1的企業(yè)賬面價(jià)值承接債務(wù)；股權(quán)方面，由于項(xiàng)目不同，價(jià)格也不一樣?？偟膩碚f，非上市公司的股權(quán)經(jīng)過評(píng)估市場(chǎng)價(jià)轉(zhuǎn)股；上市公司（錫業(yè)股份、貴研鉑業(yè)）的股權(quán)參照二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格做安排。

5.3.4退出機(jī)制

建行在投資經(jīng)營層面將作為積極股東，參與管理。退出可以按照市場(chǎng)化方式，將云錫集團(tuán)未上市部分裝到兩家上市子公司，從而退出。此外有遠(yuǎn)期回購協(xié)議，雙方約定，如果未來管理層業(yè)績不達(dá)到預(yù)期，云錫集團(tuán)將對(duì)股權(quán)進(jìn)行回購，建行方面由此退出。（參見圖6所示）

▲圖8：銀行或關(guān)聯(lián)方設(shè)立基金情況下的債轉(zhuǎn)股

注釋：

[1]周小川，《關(guān)于債轉(zhuǎn)股的幾個(gè)問題》[J]，經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較，1999(11):1-9。

[2]根據(jù)民生證券研究院高級(jí)宏觀研究員、新經(jīng)濟(jì)研究中心負(fù)責(zé)人朱振鑫文章整理。

[3]該制度具體為：凈資產(chǎn)連續(xù)一年為負(fù)（含追溯調(diào)整）的公司將被“退市風(fēng)險(xiǎn)警示處理”，凈資產(chǎn)連續(xù)二年為負(fù)將被暫停上市，凈資產(chǎn)連續(xù)三年為負(fù)將被終止上市。

[4]具體操作時(shí)，因合伙企業(yè)不能成為有限責(zé)任公司之唯一股東，故可由合伙企業(yè)委托一關(guān)聯(lián)方代為持股共同成為債務(wù)人股東。

[5]具體操作時(shí)，可以由普通合伙人（管理人/政府指派的單位或個(gè)人）全權(quán)授權(quán)專門的托管委員會(huì)/主托管人對(duì)持股平臺(tái)進(jìn)行管理。

[6]三家債務(wù)人企業(yè)的共性：負(fù)債率都很高、均為大型國企、都擁有A股上市主體、全部處于強(qiáng)周期行業(yè)。

[7]兩個(gè)月前，建行與云錫集團(tuán)雙方在云南簽訂了總額100億元全面降低云錫集團(tuán)杠桿率框架協(xié)議。

[8]10月16日，錫業(yè)股份發(fā)布公告，建行或其關(guān)聯(lián)方設(shè)立的基金擬向該公司的控股子公司華聯(lián)鋅銦增資，持有其不超過15%的股份。