探討！不予行政處罰的法定情形和法律適用

jly365 2022-09-20 發(fā)布于湖南

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2021年1月22日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議對《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）進行了第三次修訂。這次修訂的一大亮點就是完善了不予行政處罰制度，增加規(guī)定了三種不予行政處罰的情形，即違法行為輕微不罰、初次違法不罰和無主觀過錯不罰。為落實不予行政處罰制度，本文從不予行政處罰的法定情形、法定要素、法律適用和法定程序四個方面進行探討和論述。

法定情形

（一）應(yīng)當(dāng)不予行政處罰的情形

1.未適齡不罰

《行政處罰法》第三十條規(guī)定：“不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護人加以管教?！?/span>

2.無責(zé)任能力不罰

《行政處罰法》第三十一條規(guī)定：“精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管和治療?！?/span>

3.違法行為輕微不罰

《行政處罰法》第三十三條規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?/span>

上述三種不予處罰情形，當(dāng)事人只要具備相應(yīng)法律規(guī)范規(guī)定的條件，行政執(zhí)法機關(guān)只能作出不予處罰決定，法律規(guī)范沒有規(guī)定例外情形，也沒有賦予行政機關(guān)罰與不罰選擇權(quán)。

（二）無例外不予行政處罰的情形

1.無主觀過錯不罰

《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

2.超處罰時效不罰

《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。”

以上兩種情形，只有在法律或者法律、行政法規(guī)沒有另外規(guī)定時，行政機關(guān)才可以根據(jù)上述法律規(guī)范對當(dāng)事人不予行政處罰；如果法律對超過處罰時效的違法行為另有不同規(guī)定，或法律、行政法規(guī)對無主觀過錯違法行為另有規(guī)定，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)按相應(yīng)規(guī)定對當(dāng)事人給予行政處罰。

（三）可以不予行政處罰的情形

初次違法不罰

《行政處罰法》第三十三條規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！?/span>

這種情形的特點就是即使當(dāng)事人具備法律規(guī)范所規(guī)定的情形，也就是具備構(gòu)成要件，行政機關(guān)仍具有罰與不罰的裁量權(quán)。

法定要素

《行政處罰法》對不予行政處罰情形判斷標(biāo)準(zhǔn)以及法律適用規(guī)則沒有做出進一步規(guī)定，司法部、國家市場監(jiān)督管理總局和湖南省司法廳也沒有制定相應(yīng)的適用指引。永州市市場監(jiān)督管理局制定了《永州市市場監(jiān)督管理部門不予行政處罰情形暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），《暫行規(guī)定》堅持兩個基本原則，一是保證法律正確，規(guī)定都有依據(jù)；二是保證可以操作，不超過職權(quán)范圍?！稌盒幸?guī)定》和政策解讀在永州市市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)發(fā)布后，最先被“老梁市監(jiān)論談”強烈推薦，然后相繼被“法言法語話市監(jiān)”、“食藥法苑”轉(zhuǎn)載，最后被市場監(jiān)管半月刊沙龍以借鑒名義轉(zhuǎn)發(fā)，瀏覽量達5萬之多。這說明兩點：一是全國還沒有一個成熟的理念來貫徹落實不予處罰制度；二是《暫行規(guī)定》很大程度上為大家提供了一個全新的視角，獲得廣泛認(rèn)可。下面介紹本人對不予處罰的構(gòu)成要素的理解和看法。

1.“違法行為輕微”。個人認(rèn)為，過罰相當(dāng)原則是立法機關(guān)制定行政處罰法律規(guī)范時遵循的基本原則，法律規(guī)范設(shè)定的最高處罰基本能反映立法機關(guān)對違法行為輕重的看法和判斷。同時參考《中華人民共和國刑法》關(guān)于適用緩刑的規(guī)定，個人認(rèn)為，將“違法行為輕微”理解為“根據(jù)其違反的法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，只能給予警告、通報批評、沒收違法所得、沒收非法財物和一定數(shù)額罰款的情形”是比較恰當(dāng)?shù)摹?/strong>其中，“一定數(shù)額罰款”對自然人是指處以1萬元以下（不含1萬元）的罰款；對法人和其他組織是指處以10萬元以下（不含10萬元）的罰款。對罰款數(shù)額的設(shè)定參考了應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利情形的規(guī)定，以聽證的標(biāo)準(zhǔn)作為“違法行為輕微”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.“初次違法”。是指“當(dāng)事人在一定時間范圍內(nèi)，在中華人民共和國境內(nèi)，第一次違反市場監(jiān)管法律法規(guī)和規(guī)章的行為”。

關(guān)于“初次違法”的時間范圍，以《中華人民共和國民法典》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定以及《行政處罰法》第三十三條關(guān)于承擔(dān)行政責(zé)任年齡的規(guī)定確定起算時間，當(dāng)事人是自然人的，自其年滿14周歲起計算；當(dāng)事人是法人和其他組織的，自其依法成立之日起計算。這樣規(guī)定符合立法目的，也具有可操作性，執(zhí)法人員可以通過身份信息和登記注冊信息確定起始時間。

關(guān)于領(lǐng)域范圍，將空間規(guī)定在中國境內(nèi)，與《行政處罰法》的空間效力保持一致；將行為領(lǐng)域限定在市場監(jiān)管領(lǐng)域，要求詢問當(dāng)事人，并查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)的子系統(tǒng)中國市場監(jiān)管行政處罰文書網(wǎng)、湖南省市場監(jiān)督管理局市場主體信息化綜合管理系統(tǒng)、湖南省市場監(jiān)督管理局行政處罰案件管理系統(tǒng)，這樣規(guī)定主要考慮市場監(jiān)管部門提供的技術(shù)保障和辦案人員獲取信息能力。

在時間、空間和領(lǐng)域等因素確定后，判斷違法行為是否為初次的標(biāo)準(zhǔn)更為關(guān)鍵。目前有兩種觀點：

一是當(dāng)事人曾經(jīng)有過違法行為并被本行政機關(guān)處罰的，再次實施本行政機關(guān)具有管轄權(quán)的違法行為，不能視為“初次違法”；

二是本行政機關(guān)掌握當(dāng)事人曾經(jīng)存在本機關(guān)具有管轄權(quán)的違法行為，當(dāng)事人再次實施本行政機關(guān)具有管轄權(quán)的違法行為，不能視為“初次違法”。

簡而言之，就是判斷當(dāng)事人是否為初次違法，或者說是否有違法記錄，是以具有法律效力的文書為依據(jù)，還是由行政執(zhí)法人員根據(jù)違法事實作出判斷。本人認(rèn)為，當(dāng)事人是否違反行政管理秩序，構(gòu)成違法行為，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機關(guān)遵照法定程序依照法律規(guī)定作出決定，決定的形式包括處罰決定和不予處罰決定。同時參照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）關(guān)于“行政機關(guān)認(rèn)定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據(jù)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以具有法律效力的文書為判斷依據(jù)。

3.“危害后果輕微”。是指“沒有造成明顯危害后果,未造成明顯社會影響的，且及時消除危害后果和社會影響的情形。及時消除包括當(dāng)事人當(dāng)場消除，或在調(diào)查終結(jié)前消除?！?strong>以當(dāng)事人能夠當(dāng)場消除，或在調(diào)查終結(jié)前消除為標(biāo)準(zhǔn)，判斷危害后果是否輕微，比較客觀，也好操作。同時設(shè)定兩個消除時間段，既考慮了當(dāng)事人的作為可能性，即消除的客觀情況，也考慮了當(dāng)事人消除的主觀能動性，適當(dāng)留給了當(dāng)事人改正的余地。

4.“及時改正”。關(guān)鍵是改正時間點的設(shè)置。執(zhí)法實踐中“及時改正”會有兩種結(jié)果，一種是完全改正違法行為，另一種則是未完全改正違法行為。將“不予行政處罰”情形限定在前一種“及時改正”情形，但也鼓勵當(dāng)事人盡可能積極改正。

5.“沒有主觀過錯”。根據(jù)《行政處罰法》的原則規(guī)定， “過錯應(yīng)當(dāng)包括故意和過失”，但怎么證明當(dāng)事人主觀上既沒有違法故意，也沒有違法過失呢？那就看當(dāng)事人是否履行了法律法規(guī)和規(guī)章有關(guān)當(dāng)事人在該行為中應(yīng)該履行的義務(wù)。關(guān)于無過錯不罰的規(guī)定，應(yīng)該從以下幾個方面加以理解：

第一，行政處罰須以當(dāng)事人過錯為前提，這是由《行政處罰法》第33條第2款所確立的普遍原則，無須實體法有當(dāng)事人具有主觀過錯的具體規(guī)定。

第二，當(dāng)事人的主觀過錯是一種推定過錯。只要當(dāng)事人的違法行為發(fā)生了，原則上推定為當(dāng)事人有主觀上的過錯，當(dāng)事人“有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的”，才不予行政處罰。推定過錯的特點在于舉證責(zé)任的倒置，須由當(dāng)事人而不是行政處罰機關(guān)為此舉證。這也是我們常說的行政處罰不問主觀狀態(tài)。也就是說當(dāng)事人不能證明無主觀過錯，那么就推定他有過錯，而無需去證明他有過錯，除非法律法規(guī)和規(guī)章有規(guī)定。

第三，實體法明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有主觀故意的，行政機關(guān)有證明當(dāng)事人具有主觀故意的義務(wù)。如《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第六項規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的”，《無證無照經(jīng)營查處辦法》第十四規(guī)定條：“明知屬于無照經(jīng)營而為經(jīng)營者提供經(jīng)營場所，或者提供運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款?！?/span>

法律適用

（一）實體法與《行政處罰法》有關(guān)不予處罰規(guī)定相同的，適用實體法。

有關(guān)實體法在相關(guān)法律規(guī)范中也有違法行為輕微不予處罰、初次違法不罰和無主觀過錯不罰的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用實體法作出不予處罰的決定。該類實體法律主要涉及《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十五條、《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十三條、《食品召回管理辦法》第四十三條第二款、《藥品召回管理辦法》第二十九條、《醫(yī)療器械召回管理辦法》第二十八條、《化妝品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》第六十二條等。

（二）實體法與《行政處罰法》有關(guān)不予處罰情形規(guī)定的法律后果不同，根據(jù)法律位階不同確定法律適用規(guī)則。

1.未適齡不罰、無責(zé)任能力不罰和違法行為輕微不罰等三種情形，實體法有關(guān)法律規(guī)范對法律后果有不同規(guī)定的，一律適用《行政處罰法》規(guī)定，不予行政處罰。

2. 無主觀過錯不罰的情形，實體法有關(guān)法律規(guī)范對法律后果有不同規(guī)定的，是法律、行政法規(guī)的，適用該法律、行政法規(guī)；是地方法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章的，一律適用《行政處罰法》規(guī)定，不予行政處罰。該類法律、行政法規(guī)主要涉及《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條、《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第八十條、《中華人民共和國食品安全法》第一百三十六條、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第七十五條和《中華人民共和國化妝品監(jiān)督管理條例》第六十八條等。

3.超處罰時效不罰的情形，實體法有關(guān)法律規(guī)范對法律后果有不同規(guī)定的，是法律的，適用該法律；是行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章的，一律適用《行政處罰法》規(guī)定，不予行政處罰。

4. 初次違法不罰的情形，實體法有關(guān)法律規(guī)范對法律后果有不同規(guī)定的，行政機關(guān)決定處罰的，適用實體法律；決定不予處罰的，適用《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定。

（三）不予行政處罰與沒收違法所得法律規(guī)范的適用

《行政處罰法》第二十八條第二款有關(guān)沒收違法所得的規(guī)定，是任何人不得因違法而獲益的基本法理的要求。這一規(guī)定既是對行政機關(guān)的授權(quán)，也是行政機關(guān)的義務(wù)。并且，這一規(guī)定是創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，而不是銜接性規(guī)定，屬于普遍性法律授權(quán)。行政機關(guān)可以直接依據(jù)該條款作出沒收違法所得的處罰決定。因此，行政機關(guān)在依法不予行政處罰的情形下，當(dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)單獨作出沒收違法所得的處罰決定。

法定程序

（一）在立案環(huán)節(jié)作出決定

根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人具有依法不予處罰情形的可以不予立案，但應(yīng)當(dāng)填寫不予立案審批表，報經(jīng)局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。

（二）調(diào)查終結(jié)后作出決定

1. 市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人決定

根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，承辦機構(gòu)認(rèn)為當(dāng)事人確有違法行為，但有依法不予行政處罰情形的，應(yīng)當(dāng)撰寫調(diào)查總結(jié)報告，提出處理建議，經(jīng)案件核審機構(gòu)審核并出具核審意見后，填寫《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》，提請局領(lǐng)導(dǎo)審批告知事項。

2.發(fā)出不予行政處罰告知書

不予行政處罰是以認(rèn)定當(dāng)事人違法為前提，因此，根據(jù)程序正當(dāng)原則，行政機關(guān)作出對行政管理相對人、利害關(guān)系人不利的行政決定之前，應(yīng)當(dāng)告知行政管理相對人、利害關(guān)系人，并給予其陳述和申辯的機會。所以，不予行政處罰需要發(fā)出《不予行政處罰告知書》。

3.制作不予行政處罰決定書

不予行政處罰的前提條件是認(rèn)定當(dāng)事人有違法行為，但有法定事由存在，對本應(yīng)給予處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰。當(dāng)事人可能因此負(fù)有改正義務(wù)，或者在相關(guān)民事權(quán)利義務(wù)中處于不利地位，從而會對當(dāng)事人或利害關(guān)系人的權(quán)益產(chǎn)生影響，所以，不予行政處罰仍然需要作出《不予行政處罰決定書》,當(dāng)事人同樣有申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。但根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》，不予行政處罰信息不需要公示。

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