【案件】

A公司是一家物流企業(yè)，某日B保潔人員（系由C勞務派遣公司派遣至A公司工作，C勞務派遣單位與A公司是同城企業(yè)）在工作時間被A公司的D操作員所駕駛的叉車撞傷，B經(jīng)鑒定為9級傷殘。此后，B被A公司退回，但未解除勞動關系。由于B是勞務派遣，那么B的工傷保險待遇應由誰來承擔？

初看上去，多方主體的關系相互疊加，彼此交叉，既有B保潔員和C勞務派遣公司之間的勞動關系，又有B保潔員和A公司之間的派遣用工關系，以及A公司和C勞務派遣公司之間的勞務派遣關系，還有D操作員與B保潔員之間可能存在的侵權關系（暫不考慮D操作員是否存在操作過錯，以及B保潔員是否存在個人過錯，故本文暫不討論工傷與侵權競合處理），不易判斷具體的責任承擔主體。但是，只要深刻理解法條的具體規(guī)定以及立法背景，仍然不難作出具體的責任認定。我們來逐一探析：

1、全國規(guī)定

《勞動合同法》（2012年修訂）第92條第二款規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第3條第一款第二項規(guī)定，社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：??（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位。

《勞務派遣暫行規(guī)定》第10條規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。

2、上海規(guī)定

《上海市工傷保險實施辦法》（2012修訂）第48條規(guī)定，勞務派遣單位的從業(yè)人員在勞務派遣期間受到工傷事故傷害的，工傷保險責任由勞務派遣單位或者用工單位承擔，具體認定辦法由市人力資源社會保障局制定。

《上海市人力資源和社會保障局關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》（滬人社關發(fā)【2014】27號）第5條規(guī)定：

派遣員工在本市用工單位發(fā)生事故傷害的，由勞務派遣單位向注冊地區(qū)縣人力資源社會保障行政部門提出工傷認定申請，并承擔申請工傷勞動能力鑒定，申領工傷保險待遇等工傷保險責任；用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作，并按國家和本市工傷保險規(guī)定承擔應當由用人單位支付的工傷保險待遇及浮動費率等工傷保險責任。

發(fā)生工傷的派遣員工在勞動關系存續(xù)期間被退回勞務派遣單位的，用工單位應當按《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定與勞務派遣單位結清該員工依法享有的一次性傷殘就業(yè)補助金；該員工與勞務派遣單位解除或者終止勞動關系時，由工傷保險基金和勞務派遣單位按規(guī)定分別支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

勞務派遣單位對用工單位的工傷保險責任依法承擔連帶賠償責任。

1、從上述規(guī)定來看，全國的規(guī)定比較明確，上海的規(guī)定比較含糊，“由勞務派遣單位或用工單位承擔”，那么到底是勞務派遣單位承擔賠償責任還是用工單位承擔賠償責任？

從法理而言，勞務派遣單位與派遣員工之間是勞動關系，工傷保險也由其繳納，且工傷事故是無過錯責任，應由勞務派遣單位承擔工傷保險的賠償責任。比如勞務派遣員工在上下班途中發(fā)生工傷事故，那么由勞務派遣單位承擔工傷賠償責任。因此，我們認為，通常情況下勞務派遣單位（用人單位）承擔派遣員工的工傷責任。同時，勞務派遣單位可以和用工單位進行協(xié)議約定，就責任承擔約定補償辦法。 

2、我們同時又看到這樣的法律規(guī)定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任?！?/span>又似乎在說用工單位承擔工傷責任，派遣單位承擔連帶責任。這一規(guī)定，造成大多數(shù)人對用工單位、派遣單位連帶責任的含混理解。

我們認為，對這一條的理解應從條文和立法本意出發(fā)，即承擔連帶責任的前提條件是“用工單位給被派遣勞動者造成損害”，實際是一個過錯責任，即用工單位存在違反勞動合同法及相關法律的前提下，由于存在過錯，所以在派遣員工的工傷責任上，要承擔賠償責任。所謂的用工單位過錯，包括違反相應的法定義務，如：

《勞動合同法》（2012修正）第62條規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；??（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。

《安全生產(chǎn)法（2014修正）》第25條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位使用被派遣勞動者的，應當將被派遣勞動者納入本單位從業(yè)人員統(tǒng)一管理，對被派遣勞動者進行崗位安全操作規(guī)程和安全操作技能的教育和培訓。勞務派遣單位應當對被派遣勞動者進行必要的安全生產(chǎn)教育和培訓。

也就是說，用工單位如果沒有盡到勞動保護義務以及未對派遣員工進行安全生產(chǎn)教育和崗位生產(chǎn)的必要培訓，都被視為給被派遣的勞動者造成了侵害，要承擔工傷賠償責任。由于用工單位和勞務派遣單位之間的派遣性質(zhì)，為了最大程度保護勞動者，法律規(guī)定派遣單位對用工單位的該種情形下的責任承擔連帶義務。 

3、從上面兩個小結來看，又會發(fā)現(xiàn)有新的問題。如果工傷保險責任是由派遣單位承擔，那么在派遣員工被退回而未被解除的前提下，上海規(guī)定用工單位向派遣單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金合理合法嗎？

我們認為，對這一問題認識的關鍵性前提條件仍然是要結合這一條款當中的“用工單位應當按《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定”執(zhí)行。但《上海市工傷保險實施辦法》中卻只規(guī)定派遣員工發(fā)生工傷時，工傷保險責任的主體是派遣單位或用工單位二選一，是否意味著無論是哪個主體承擔工傷保險責任，用工單位都需要向派遣單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金呢？答案是否定的。我們認為，這一選擇性規(guī)定，本質(zhì)上不應與上位法《勞動合同法》相沖突，需要區(qū)分用工單位的責任，即若用工單位無過錯，不承擔賠償責任，那么無需支付一次性傷殘就業(yè)補助金；若用工單位存在過錯，那么需要支付一次性傷殘就業(yè)補償金。

法院認為：馮某要求達慧公司支付一次性傷殘就業(yè)補助金**元的訴訟請求，符合法律規(guī)定，本院予以支持；原告主張派遣單位、用工單位共同支付該項錢款的訴訟請求，依據(jù)不足，不予支持。

法院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第92條并未規(guī)定用工單位對勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。根據(jù)《服務外包合同》約定，昭立公司僅對發(fā)生在其工作區(qū)域或工作時間內(nèi)發(fā)生的工傷承擔責任。因謝某發(fā)生的工傷不在昭立公司的工作區(qū)域，也不在工作時間，故昭立公司不應當承擔謝某的工傷保險待遇?，F(xiàn)昭立公司要求不承擔悅企人才分公司支付謝某一次性傷殘就業(yè)補助金的連帶責任之上訴請求，于法有據(jù)，本院予以支持。

一審法院認為：羅某的一次性傷殘就業(yè)補助金，應當由外勞服務公司承擔，外勞服務公司與恒大公司簽訂的《勞務派遣協(xié)議》中并未約定該部分費用應由恒大公司承擔。外勞服務公司要求恒大公司承擔該部分費用，無法律和合同依據(jù)，不予支持。

二審法院認為：對于依照法律法規(guī)應由用人單位承擔的工傷待遇，在用人單位和用工單位沒有另行約定的情況下，一審法院認定由用人單位外勞服務公司自行承擔是正確的。

法院認為：因未依法為被派遣員工王某繳納社保，被派遣員工因公受傷產(chǎn)生的工傷保險待遇損失，應由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?？紤]到用工單位是實際用工者，亦是勞動者付出勞動的主要受益者，對被派遣員工負有保障其勞動安全的法定義務，即“奎冠公司作為用工單位，對用人單位派遣的勞動者的各項保險費的支付情況，理應盡到督促義務；未盡到督促義務的，應對該部分損失承擔適當?shù)馁r償責任”，其對損害的發(fā)生具有法律上的責任，其應當分擔損害賠償數(shù)額。

法院認為：建智公司及美贊臣公司作為用人及用工單位未依照《勞務派遣暫行規(guī)定》的有關規(guī)定為戴某繳納社會保險費，導致戴某在發(fā)生工傷事故后，無法通過社保機構正常理賠。美贊臣公司作為用工單位給被派遣勞動者造成損害的，應當依法承擔連帶責任，其要求不支付前述款項的請求，原審法院不予支持。

法院認為：《工傷保險條例》的規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的,由該用人單位支付費用。關于永佳模具廠是否應對上述款項承擔連帶責任的問題,因用工單位給勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任,故永佳模具廠應就上述費用承擔連帶責任。

法院認為：一鼎紅公司作為用人單位，未依法為顧某繳納社會保險，違反其法定義務，致使顧某所受工傷無法得到社?；鹄碣r，應承擔支付顧某工傷保險待遇責任。鎰勝公司作為用工單位，應承擔連帶賠償責任。

法院認為：朱某在用工單位工作期間遭受事故傷害后，應由勞務派遣單位承擔工傷保險責任。如勞動者確因用工單位未履行執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護的義務而導致工傷的，勞務派遣單位承擔工傷賠償責任后，可以用工單位未盡法律義務為由，向用工單位主張相應的賠償。

上海市第一中級人民法院發(fā)布的《工傷保險待遇糾紛案件的審理思路和裁判要點》再次確認，“勞務派遣單位派遣的勞動者在用工單位工作期間因工傷亡的，勞務派遣單位為工傷保險待遇責任方。勞務派遣單位可與用工單位約定補償辦法，但雙方的約定不得對抗被派遣勞動者?！?，也就是說在無過錯前提下，勞務派遣單位仍然是工傷責任的第一主體。