1、組織賣淫罪與容留賣淫罪中均存在容留他人賣淫的行為，對該類容留賣淫行為進(jìn)行定性時，必須結(jié)合其他客觀行為綜合判斷；

2、行為人為他人賣淫提供場所等便利條件，雖有按照賣淫所得提成、雇人看管店面、安裝監(jiān)控監(jiān)督等行為，但對賣淫活動無管理性和控制性，應(yīng)以容留賣淫罪論處。

公訴機(jī)關(guān)上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴稱：被告人聶娟以本市光啟南路和望云路某處作為賣淫場所，招聘賣淫女，通過收取賣淫女上交提成謀取利益，陳仁峰協(xié)助聶娟負(fù)責(zé)看店。對自行或經(jīng)介紹前來應(yīng)聘的賣淫女，由聶娟負(fù)責(zé)面試，并規(guī)定賣淫女每賣淫一次，每次賣淫所得的150元中的提成費用人50元，通過事先加好的微信轉(zhuǎn)賬給聶娟或陳仁峰，或?qū)F(xiàn)金放于店內(nèi)的小包內(nèi)。為監(jiān)督賣淫女，聶娟在上述場所安裝了監(jiān)控探頭，并與自己和陳仁峰的手機(jī)相連，防止賣淫女賣淫后不上交費用。

上訴人聶娟以一審量刑過重為由提出上訴。

檢察機(jī)關(guān)（抗訴）意見認(rèn)為，聶娟招募賣淫女，通過對賣淫女規(guī)定賣淫時間、賣淫的收費標(biāo)準(zhǔn)、上交賣淫收入提成及在賣淫場所安裝監(jiān)控探頭實施監(jiān)控等，對賣淫女實施管理，屬于新增的行為入罪標(biāo)準(zhǔn)，故聶娟與陳仁峰的行為符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以組織賣淫罪定罪處罰。一審判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤，量刑不當(dāng)。特向上海市第二中級人民法院提出抗訴。

法院經(jīng)審理查明：被告人聶娟以本市光啟南路88號、光啟南路24號和望云路77號作為賣淫場所，招聘賣淫女，通過收取賣淫女上交提成謀取利益，陳仁峰協(xié)助聶娟負(fù)責(zé)看店。對自行或經(jīng)介紹前來應(yīng)聘的賣淫女，由聶娟負(fù)責(zé)面試，并規(guī)定賣淫女每賣淫一次，應(yīng)將每次賣淫所得的150元嫖資中的提成費用人民幣50元，通過事先加好的微信轉(zhuǎn)賬給聶娟或陳仁峰，或?qū)F(xiàn)金放于店內(nèi)的小包內(nèi)。為監(jiān)督賣淫女，聶娟在上述場所安裝了監(jiān)控探頭，并與自己和陳仁峰的手機(jī)相連，防止賣淫女賣淫后不上交費用。2018年1月9日21時許，公安人員對上述場所進(jìn)行檢查，抓獲被告人聶娟、陳仁峰和八名賣淫、嫖娼人員。

上海市黃浦區(qū)人民法院于2018年11月19日作出（2018）滬0101刑初383號刑事判決：聶娟犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬元；對被告人陳仁峰犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元；違法所得予以沒收。上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人聶娟、陳仁峰容留他人賣淫，應(yīng)當(dāng)以容留賣淫罪追究刑事責(zé)任。聶娟雖對賣淫女有一定的管理行為，但未對賣淫女采取人身強(qiáng)制措施，未實施實際控制，對賣淫女的管理措施并不嚴(yán)密，費用上僅每單收取賣淫女上交的50元提成，并非由嫖客在被告人處付賬，賣淫女賣淫均自愿且來去自由，聶娟的行為不符合刑法關(guān)于組織賣淫罪的構(gòu)成要件。陳仁峰積極協(xié)助的行為亦不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

聶娟不服一審判決提出上訴，后申請撤回上訴；檢察機(jī)關(guān)向上海市第二中級人民法院提出抗訴。上海市第二中級人民法院認(rèn)為，聶娟、原審被告人陳仁峰提供賣淫場所并收取固定費用，其行為均構(gòu)成容留賣淫罪。組織賣淫罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在組織行為上，根據(jù)本案查明的事實和證據(jù)，聶娟不控制賣淫女，不管嫖客來源，不調(diào)度、安排賣淫女賣淫，不經(jīng)手嫖資，故難以認(rèn)定聶娟有管理或控制他人賣淫的行為。聶娟安裝探頭的目的是為了監(jiān)控賣淫女的逃費行為，而非監(jiān)控、管理賣淫行為。現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定聶娟主動招募賣淫女、規(guī)定賣淫女賣淫時間、價格。聶娟不符合組織賣淫罪的罪質(zhì)特征，不構(gòu)成組織賣淫罪。二審裁定準(zhǔn)許上訴人聶娟撤回上訴；駁回抗訴，維持原判。

本案的分歧在于原審被告人聶娟、陳仁峰的行為構(gòu)成組織賣淫罪，抑或容留賣淫罪，問題的焦點在于兩被告是否實施了管理或控制他人從事賣淫活動的行為。合議庭認(rèn)為，綜合在案的證據(jù)、事實等認(rèn)定本案屬容留賣淫罪。

一、被告人的行為不具有組織賣淫罪的控制性和管理性

本案中，兩名被告人雖共同實施了容留他人賣淫的行為，但從犯罪組織形態(tài)上看，其并未為組織賣淫創(chuàng)建組織、制度和人員要素。

第一，從組織形式上看，兩名被告人未創(chuàng)建相對嚴(yán)密的賣淫組織。首先，聶娟和陳仁峰雖有分工，屬共同犯罪，但畢竟人數(shù)有限，未形成人數(shù)眾多、層級森嚴(yán)，分工明確的賣淫組織。其次，賣淫場所內(nèi)賣淫無服務(wù)項目、流程、價格的規(guī)定，亦未發(fā)現(xiàn)店內(nèi)有考勤、獎懲等管理性制度，不符合賣淫組織所具有的嚴(yán)密性、管理性特征。聶娟在偵查階段雖供述稱店內(nèi)有考勤制度，但其一審?fù)徶芯裾J(rèn)上述供述，且四名賣淫女均稱不知曉有請假的規(guī)定，店內(nèi)也未發(fā)現(xiàn)有相應(yīng)的規(guī)章制度，不符合賣淫組織的紀(jì)律性、制度性特征。

第二，從行為特征上看，兩名被告人并未實施控制和管理他人賣淫的行為。首先，兩被告未實施招攬嫖客、招募賣淫人員等組織賣淫的準(zhǔn)備行為。涉案的嫖客或自行到店嫖娼，或由賣淫女街頭招嫖，或通過微信與相識的賣淫女聯(lián)系后嫖娼，所有賣淫嫖娼行為均未通過聶娟或陳仁峰，明顯區(qū)別于組織賣淫罪中對賣淫業(yè)務(wù)的推廣、宣傳等招攬行為。涉案賣淫女或系朋友介紹，或系自行應(yīng)聘到店，需說明的是，聶娟對賣淫女進(jìn)行挑選、面試是基于收取賣淫所得提成的目的，并非是在組織賣淫罪的范疇內(nèi)進(jìn)行，不能將其等同于組織賣淫罪中的招募行為。其次，兩被告人未對賣淫女和賣淫活動實行有效控制。賣淫女也證實店內(nèi)若無生意，賣淫女可自行離開，無須得到二人允許，其對賣淫女無人身控制，且賣淫女對賣淫行為具有相對的自由度。須注意的是，兩名賣淫女雖證實店內(nèi)有營業(yè)時間，但規(guī)定營業(yè)時間符合行業(yè)慣例和社會常理，不能將對容留賣淫的營業(yè)時間限制等同于對他人賣淫時間的控制。再次，兩名被告人亦無管理賣淫非法所得的行為。在案證據(jù)證實賣淫女向嫖客收取嫖資后按照約定上交提成，賣淫女收入源于收取的嫖資。針對賣淫女不上交賣淫提成的行為，聶娟、陳仁峰也未制定和實施相應(yīng)的制裁措施。雖有證據(jù)顯示聶娟曾告知賣淫女的賣淫價格（150元）和提成數(shù)額（50元），但該規(guī)定只具有指導(dǎo)性并無實際約束力，因為兩人不收取嫖資，其對賣淫女實際收取嫖資數(shù)額并不掌控。如涉部分證人證實曾支付了200元嫖資，而兩被告人對此不知情。

二、被告人的行為僅體現(xiàn)出為他人賣淫提供便利性

本案中，兩名被告人未實施控制性、管理性的組織賣淫行為。其行為雖體現(xiàn)出一定的管理性特征，但未明顯達(dá)到組織賣淫罪中的管理性、控制性程度，仍屬為他人賣淫提供便利條件的行為。

第一，被告人僅實施了為他人賣淫提供場所的單一行為。聶娟租賃兩套房屋，安排陳仁峰負(fù)責(zé)看店，向賣淫女收取賣淫所得提成，賣淫女可自行領(lǐng)取鑰匙。這與組織賣淫罪中的容留他人賣淫行為明顯不同，前者是單一行為，僅為他人賣淫創(chuàng)造空間等條件，并不涉及對賣淫活動的管理性或控制性；后者是復(fù)雜行為，行為人在提供賣淫場所的同時，必然伴隨著招募、管理等其他組織賣淫的行為， 且賣淫女需按照其指示從事賣淫活動，并接受其管理。因此，本案中除為他人賣淫提供場所的行為外，并無組織賣淫的行為。

第二，被告人對收取嫖資提成設(shè)置一定的管理性措施，不屬于組織賣淫的范疇。本案中，聶娟雖在店內(nèi)安裝監(jiān)控探頭監(jiān)控賣淫活動，但這不同于控制和管理賣淫活動，并非是對賣淫行為的管理，目的是監(jiān)督賣淫女將賣淫提成費放入專用包內(nèi)，防止賣淫女 “逃單”。安裝監(jiān)控的行為在客觀上雖能即時掌握賣淫的實際情況，但事后并未設(shè)置有懲罰措施。因此，該行為僅屬于對自己利益進(jìn)行管控，而非對賣淫行為進(jìn)行管理，不能將監(jiān)控行為等同于管理賣淫活動。

第三，賣淫女對賣淫活動有較高的自由程度，這符合容留賣淫罪中的行為特征。首先，兩被告人對他人賣淫行為活動不主動參與。在容留賣淫罪中，賣淫女的賣淫行為并不需要容留者參與，賣淫女僅利用行為人提供的場所獨立實施賣淫行為。涉案賣淫女自己招攬嫖客、商談價格、收取嫖資，購買計生用具，獨立完成整個賣淫行為。其次,賣淫女對賣淫時間具有自主權(quán)?，F(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定被告人對賣淫女規(guī)定了上班時間和請假制度，且賣淫女在無生意時可自行離開；即使店內(nèi)規(guī)定了上班時間和請假制度，這可視為對提供容留賣淫場所的時間限制，也可視為作息時間的安排，不能簡單等同于對賣淫時間的管理或控制。

三、對被告人定認(rèn)為容留賣淫罪符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

從罪責(zé)刑角度分析，聶娟、陳仁峰認(rèn)定為容留賣淫罪與其社會危害性相當(dāng)。從組織結(jié)構(gòu)來看，本案被告人僅有2人，查獲賣淫女僅4人，未形成規(guī)模大、組織嚴(yán)密的賣淫組織。從違法獲利來看，本案未查獲賬冊和現(xiàn)金嫖資，能確定的犯罪所得也只是聶娟手機(jī)內(nèi)的數(shù)千元微信紅包。故聶娟容留他人賣淫的行為的社會危害性與刑法意義上組織嚴(yán)密、分工明確的組織賣淫案件相距甚遠(yuǎn)。若認(rèn)定其犯組織賣淫罪，須對聶娟在有期徒刑五年以上量刑，則明顯與其犯罪行為的社會危害性不相匹配，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

本案的焦點在于如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪中的“容留”行為。對此，須厘清刑法中“組織賣淫”與“容留賣淫”的內(nèi)涵，明確兩罪刑法邊界模糊的根源，結(jié)合實踐中兩罪的客觀行為類型與特征，進(jìn)而合理劃定兩罪的刑法邊界。

組織賣淫罪與容留賣淫罪界定模糊之根源

關(guān)于組織賣淫罪與容留賣淫罪的界限爭議，司法實踐中類似案例已有多起，在相關(guān)司法解釋和觀點中已有端倪。筆者查閱相關(guān)文獻(xiàn)，對有關(guān)組織賣淫罪的指導(dǎo)意義的觀點匯總成下表：

由上4件類案可知，在司法實踐中，對于容留他人賣淫的行為如何定性，須結(jié)合其他行為綜合判斷，進(jìn)而認(rèn)定除容留賣淫行為外是否存在其他管理和控制賣淫活動的行為。若存在其他管理和控制賣淫活動的行為，則容留他人賣淫也視為組織賣淫的行為環(huán)節(jié)之一，不應(yīng)單獨進(jìn)行評價，應(yīng)以組織賣淫罪論處；若僅實施了提供賣淫場所的行為，雖實施了一定程度的管理行為，如雇人看管賣淫場所，記錄賣淫次數(shù)進(jìn)行結(jié)算（亦防止賣淫女逃單）等行為，但未與賣淫女形成管理與被管理的關(guān)系，不屬于組織賣淫罪中的組織行為，應(yīng)認(rèn)定為容留賣淫罪。

綜上所述，本案中，聶娟為他人賣淫提供場所，并收取固定抽頭50元；雖有雇人看管店面、安裝監(jiān)控等行為，但其對賣淫的價格、對象、時間限制等的進(jìn)行并無控制性和管理性，應(yīng)認(rèn)定為容留賣淫罪。