眾所周知，由于養(yǎng)老服務(wù)業(yè)目前仍處于起步發(fā)展階段，一些民辦養(yǎng)老機構(gòu)初期投入大、回報周期長，很多養(yǎng)老機構(gòu)通過銷售“會員卡”，收取會員費等形式來緩解資金壓力，還有一些機構(gòu)或企業(yè)打著“養(yǎng)老服務(wù)”的旗號，以返本付息或許以高額回報等形式，欺騙誘導(dǎo)社會公眾尤其是老年人辦理大額“會員卡”“預(yù)付卡”“貴賓卡”等，非法吸收公眾資金。

為規(guī)范養(yǎng)老機構(gòu)銷售“會員卡”等行為，2019年3月國務(wù)院辦公廳出臺的《關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2019〕5號）中明確：“對養(yǎng)老機構(gòu)為彌補設(shè)施建設(shè)資金不足，通過銷售預(yù)付費性質(zhì)“會員卡”等形式進行營銷的，按照包容審慎監(jiān)管原則，明確限制性條件，采取商業(yè)銀行第三方存管方式確保資金管理使用安全。”2020年11月，國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于建立健全養(yǎng)老服務(wù)綜合監(jiān)管制度促進養(yǎng)老服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2020〕48號），明確要“加強對養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)預(yù)收服務(wù)費用的規(guī)范管理。”

為貫徹落實國務(wù)院辦公廳有關(guān)文件精神，有效防范養(yǎng)老機構(gòu)采取會員卡、預(yù)付費等方式收取大額費用帶來非法集資風(fēng)險，各地省民政部門聯(lián)合相關(guān)部門相繼出臺了養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費管理辦法。

那么，各地出臺的相關(guān)政策中，關(guān)于養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費都有哪些具體要求？養(yǎng)老機構(gòu)以預(yù)付費的方式對外銷售“會員卡”，都有哪些法律風(fēng)險？養(yǎng)老會員制與非法集資有啥區(qū)別？養(yǎng)老機構(gòu)如何合規(guī)實行預(yù)付費模式？以下一一解讀。

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養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費：特征及各地政策要求

1.養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費的特征

養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的預(yù)付費卡一般是指老年人向服務(wù)經(jīng)營者發(fā)行的會員卡中預(yù)存一定金額，在以后接受養(yǎng)老服務(wù)時，根據(jù)服務(wù)項目從會員卡預(yù)存款中扣除服務(wù)費。預(yù)付費型養(yǎng)老服務(wù)主要適用消費者權(quán)益保護法和合同法的有關(guān)規(guī)定，而關(guān)于預(yù)付費卡管理使用則適用《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》）的規(guī)定。

各省份對養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費的定義大同小異。

以江西省為例，江西省出臺的《關(guān)于加強養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費管理的指導(dǎo)意見（試行）》中，對“養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費”定義為：是指養(yǎng)老機構(gòu)（含醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)）通過向未入住人員銷售預(yù)付費性質(zhì)“會員卡”“貴賓卡”“預(yù)付卡”（以下統(tǒng)稱“會員卡”）收取的會員費以及向已入住老年人提前收取的養(yǎng)老服務(wù)費。

而貴州省對“養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費”的定義更加詳細。《貴州省養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)收資金管理暫行辦法》中所指養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)收資金,是指養(yǎng)老機構(gòu)在實際提供相應(yīng)服務(wù)之前預(yù)先收取的資金,包括預(yù)收服務(wù)費、預(yù)收會員費和質(zhì)押金：

再綜合其他省市出臺的相關(guān)政策，養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費從本質(zhì)上來講，就是養(yǎng)老機構(gòu)經(jīng)營者向服務(wù)對象提前收取且與養(yǎng)老服務(wù)相關(guān)的資金。

2.各地關(guān)于養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費的政策

我們專門整理了最近兩年來部分省市出臺的相關(guān)政策，將養(yǎng)老機構(gòu)預(yù)付費的前提條件、具體要求作了匯總對比，見下表（點擊圖片可看大圖）：

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預(yù)付費型會員制的法律風(fēng)險

1.一些不法養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者采取較低折扣等方式招攬老年人購卡后，利用老年人信息不對稱、維權(quán)能力弱等劣勢，侵害老年人合法權(quán)益。

主要表現(xiàn)為養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者惡意圈錢、轉(zhuǎn)移客戶、降低服務(wù)等級等。上述行為除惡意圈錢可能構(gòu)成合同詐騙或非法集資外，其他多屬于合同違約行為。惡意圈錢，即養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者以提供服務(wù)為名行合同詐騙之實，在會員累積到一定程度時，攜款逃之夭夭。

2.一些養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者最初或許并無蓄意詐騙，但在收取高額會員費后，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或投資失敗導(dǎo)致資金鏈斷裂，服務(wù)難以為繼，而最終被迫終止服務(wù)導(dǎo)致老年人利益受損。

轉(zhuǎn)移客戶是指養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者將老年客戶從自營的一家門店轉(zhuǎn)移到另一家門店，或者轉(zhuǎn)移給其他合作伙伴的行為，將可能給老年人帶來接受服務(wù)的時間或費用成本增加等問題。擅自降低服務(wù)等級、單方變更服務(wù)項目、任意解釋格式條款、強迫交易等其他違約方式侵害老年人利益的，應(yīng)當(dāng)依照合同法和消費者權(quán)益保護法的規(guī)定處理。

3.一些養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營者在辦卡時制定格式條款（俗稱“霸王”）條款，限制消費者權(quán)利。

例如，不少預(yù)付會員費、預(yù)付消費卡限定消費的期限，并寫明到期不消費的預(yù)付款資金概不返還，通過格式條款侵犯消費者的經(jīng)濟利益。

經(jīng)營者利用優(yōu)勢地位擬定一些強制性規(guī)定，比如辦卡后不得轉(zhuǎn)讓，或者收取高額轉(zhuǎn)讓費用。如：“預(yù)付卡不掛失、不補辦、不退錢”，而消費者一旦遇到卡片丟失、異地生活等情況就會造成經(jīng)濟上的損失。

甚至一些養(yǎng)老機構(gòu)規(guī)定了使用期限，如果超過了期限要想繼續(xù)使用，需要得交“恢復(fù)費”才可以激活預(yù)付費卡功能，對消費者而言將增加一筆額外的支付；或者規(guī)定一旦提供服務(wù)，不予退款等。

4.付費容易退費難。

預(yù)付費式消費是經(jīng)營者先收費而后提供商品或者服務(wù)，在辦理會員（卡）后可能發(fā)生情勢變更，導(dǎo)致無法繼續(xù)完成交易。例如，養(yǎng)老機構(gòu)搬遷、老人搬家導(dǎo)致消費不便，或者經(jīng)營者不按約定提供服務(wù)等，消費者往往希望終止和經(jīng)營者的預(yù)付費消費關(guān)系。但在現(xiàn)實實踐中，經(jīng)營者通常以各種理由拒絕，甚至逃避。

-03-

養(yǎng)老會員制服務(wù)與非法集資的界限

1.非法集資的概念和類型

（1）非法集資的4個特點。

依照《人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式，向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有四個特點：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準；承諾在一定期限內(nèi)向出資人還本付息；向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

（2）非法集資的類型。

根據(jù)2007年全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦負責(zé)人關(guān)于防范和打擊非法集資、非法從事金融業(yè)務(wù)活動、傳銷活動等問題的解釋，非法集資的類型主要包括：

借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；

以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當(dāng)為名進行非法集資；

通過認領(lǐng)股份、入股分紅進行非法集資；

通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資等12種。

2016年4月，銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議又披露了非法集資六種形式，其中包括民間投融資中介機構(gòu)非法集資、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)非法集資等。在刑法規(guī)范方面，1997年修訂的《刑法》在原有規(guī)定基礎(chǔ)上，又新增了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，非法集資犯罪成為集合罪名。

最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》又將擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪中的某些行為，納入到非法集資犯罪之中。

2.養(yǎng)老會員制服務(wù)與非法集資的界限

分析養(yǎng)老會員制服務(wù)與非法集資的界限，應(yīng)從非法集資的四個特征入手綜合判斷認定：

1.未經(jīng)有關(guān)部門依法批準。養(yǎng)老會員制服務(wù)中可能需要經(jīng)過批準的主要有三種類型：一是開展養(yǎng)老會員制服務(wù)的養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得養(yǎng)老機構(gòu)設(shè)立許可證書；二是發(fā)行以上門服務(wù)或者社區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)單用途會員卡的，應(yīng)當(dāng)向商務(wù)主管部門辦理備案手續(xù)；三是以信托理財?shù)确绞桨l(fā)行帶有投資收益和獲取服務(wù)雙重目的養(yǎng)老消費信托產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過信托管理部門批準。

2.承諾在一定期限內(nèi)給老年人還本付息，則不能逾越以下底線：

（1）養(yǎng)老會員卡中未消費金額不能按月或按年付息，無論利率高低均不能按月或按年付息；

（2）養(yǎng)老會員卡退卡時可以一次性對未消費金額還本付息，但利息不得超過同期銀行貸款利息。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金。養(yǎng)老會員制服務(wù)的服務(wù)對象為不特定的老年群體，均符合該特征。

4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。需要判斷開展養(yǎng)老會員制服務(wù)是以非法集資為目的，還是以服務(wù)為目的。如虛擬養(yǎng)老院項目，并未取得建設(shè)項目立項、規(guī)劃、用地、施工等許可手續(xù)，也未取得養(yǎng)老機構(gòu)設(shè)立許可即對外以發(fā)行會員卡名義募集資金的，即可認定為符合該特征。

在養(yǎng)老領(lǐng)域常發(fā)的涉嫌非法集資的類型主要包括：“通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資”，“對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行非法集資”，以及部分養(yǎng)老服務(wù)經(jīng)營主體暴露出的“非法公開發(fā)行證券投資基金行為”三類。

-04-

養(yǎng)老機構(gòu)采用預(yù)付費模式的合規(guī)經(jīng)營建議

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2019〕5號）規(guī)定，對養(yǎng)老機構(gòu)為彌補設(shè)施建設(shè)資金不足，通過銷售預(yù)付費性質(zhì)“會員卡”等形式進行營銷的，按照包容審慎監(jiān)管原則，明確限制性條件，采取商業(yè)銀行第三方存管方式確保資金管理使用安全。

包容審慎監(jiān)管原則，各地的文件里被反復(fù)使用。包容審慎原則雖然只有6個字，實際上是很有深意的：首先是包容，包容是什么意思？就是允許你做；審慎是什么？就還是怕爆雷，怕資金鏈斷掉；監(jiān)管是什么？就是說政府在管理上不能缺位。

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2019〕5號）規(guī)定，對養(yǎng)老機構(gòu)為彌補設(shè)施建設(shè)資金不足，通過銷售預(yù)付費性質(zhì)“會員卡”等形式進行營銷的，按照包容審慎監(jiān)管原則，采取商業(yè)銀行第三方存管方式確保資金管理使用安全。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務(wù)市場提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的若干意見》規(guī)定，各地要建立健全民政部門和相關(guān)部門協(xié)同配合的監(jiān)管機制，加強對養(yǎng)老機構(gòu)運營和服務(wù)的監(jiān)管對養(yǎng)老服務(wù)中虐老欺老等行為，對養(yǎng)老機構(gòu)在收取保證金、辦理會員卡和發(fā)行金融產(chǎn)品等活動中的違法違規(guī)行為，要依法嚴厲查處。

最后，要再次強調(diào)，實施會員制的底線就是千萬別出現(xiàn)資金鏈斷裂，資金鏈一斷，后果很嚴重。

對養(yǎng)老機構(gòu)在收取保證金、辦理會員卡和發(fā)行金融產(chǎn)品等活動中的違法違規(guī)行為，要依法嚴厲查處。養(yǎng)老機構(gòu)要采取這種會員制的模式是可以的，但是要規(guī)規(guī)矩矩地收和用。預(yù)收的資金，一定要在內(nèi)部實行嚴格監(jiān)管，不能隨便的挪用，一旦暴雷，后果很嚴重，甚至可能觸犯刑法。

在這里，讀懂中國養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)