司法疑難之85*：非法買賣承兌匯票行為的定性；是否屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、票據(jù)體現(xiàn)等金融業(yè)務活動

關鍵詞：非法經(jīng)營 買賣承兌匯票 資金支付結(jié)算業(yè)務 票據(jù)貼現(xiàn) 國家規(guī)定 嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為

【基本案情】

案例166.王某某等非法經(jīng)營案：[1]

2011年初至2012年4月25日期間，王某某、付某某、王某甲非法進行資金支付結(jié)算業(yè)務，倒賣銀行承兌匯票，非法經(jīng)營數(shù)額626萬元。原審法院認為被告人王某某、付某某、王某甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。遂以被告人王某某、付某某、王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處免予刑事處罰。王某某、付某某、王某甲不服，提起上訴。主要理由是，其中介買賣承兌匯票的行為，沒有對社會構(gòu)成任何危害，不構(gòu)成犯罪。對此，二審法院認為，中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第六條規(guī)定“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務。”上訴人王某某、付某某、王某甲買賣承兌匯票、將承兌匯票貼現(xiàn)的行為，其主觀上具有非法獲利的目的，客觀上實施了非法支付結(jié)算行為，危害了國家經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，破壞了國家金融管理秩序，具有社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。遂裁定駁回上訴，維持原判。

案例167.王某非法經(jīng)營、詐騙案：[2]

1.詐騙事實。王某于2011年11月3日向吳某某借款400萬元，未告知其用途，約定七日內(nèi)償還，并承諾給吳某某4萬元和40克金條作為回報。王某實際將這400萬元用于非法向丁某某、劉某某和他人購買承兌匯票，并將匯票倒賣給王某某（已判刑），欲從中賺取利潤。后因王某某資金鏈斷裂未給王某貼現(xiàn)，致王某無法向吳某某償還。（案發(fā)后贓款未追回）2.非法經(jīng)營事實。2011年10月的一天，王某違反國家規(guī)定，嚴重擾亂市場秩序，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，從馮某某手中以47萬元的價格購買了50萬元的承兌匯票，后又高價將該匯票賣給了王某某，從中非法獲取利益。（其他3起事實略）綜上，王某倒賣承兌匯票，非法經(jīng)營金額為2844萬元。原審法院認為，被告人王某以非法占有為目的，對受害人隱瞞真相以攬儲頂個人存款任務并許以高額利息回報為幌子，向受害人吳某某借款400萬元，轉(zhuǎn)而將該筆巨款用于倒賣承兌匯票，在對受害人承諾的還款期限內(nèi)不能償還欠款，其行為構(gòu)成詐騙罪且屬詐騙數(shù)額特別巨大。被告人王某以營利為目的，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。據(jù)此以被告人王某犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金二萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金二十二萬元；繼續(xù)追繳違法所得，退賠被害人吳某某。宣判后，被告人王某對非法經(jīng)營罪沒有異議，對詐騙罪有異議，遂以“借吳某某400萬元的行為不構(gòu)成詐騙罪”為由，提出上訴。二審法院以事實不清為由裁定發(fā)回海勃灣區(qū)人民法院重新審判。烏海市海勃灣區(qū)人民法院另行組成合議庭后于2014年6月5日作出（2013）烏勃刑初字第360號刑事判決。宣判后，原審被告人王某不服，再次提出上訴。2014年7月7日烏海市中級人民法院于2014年8月30日公開開庭審理了本案。烏海市中級人民法院認為，上訴人王某在不具備償還能力的情形下，以高額利息為誘餌，向吳某某借貸巨額資金，隱瞞其要將該款用于非法買賣承兌匯票的事實，在明知存在巨大風險的情況下將承兌匯票賣給王某某，導致最終不能償還欠款，其行為構(gòu)成詐騙罪，且屬于詐騙數(shù)額特別巨大。王某以營利為目的，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應當兩罪并罰。關于上訴人王某不構(gòu)成詐騙罪的意見不予采納。前次發(fā)回重審后一審在沒有補充起訴的新的犯罪事實的情況下加重了上訴人王某非法經(jīng)營罪的刑罰，違背了上訴不加刑的規(guī)定，對檢察人員提出的意見予以采納。原審判決認定事實基本清楚，審判程序合法，但適用法律和量刑不當，遂依法改判上訴人王某犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金二萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十八萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金二十萬元。

案例168.王某某非法經(jīng)營、詐騙案：[3]

1.非法經(jīng)營事實。2013年7月份至2014年7月份期間，被告人王某某在無真實貨物交易和合法債權(quán)、債務關系的情況下，以貼現(xiàn)方式從鄭某某等人處購買承兌匯票5000萬元左右，再將購買的承兌匯票分別賣給其他個人、公司，從中賺取差價。2.詐騙事實。2014年7月3日上午，被告人王某某給被害人程某打電話，稱其當天有承兌匯票收購，讓程某給其100萬元，下午錢到賬后，連同之前欠程某的錢一并歸還。程某遂給王某某轉(zhuǎn)款100萬元。王某某收到程某的100萬元后，并未購買承兌匯票，而是歸還閆某欠款80萬元，歸還其他欠款20.5萬元。后經(jīng)程某多次催要，王某某找理由推脫錢未到賬，僅于2014年7月6日歸還程某2萬元。濟源市人民法院認為，被告人王某某未經(jīng)國家有關主管部門批準，在沒有真實交易關系和合法債權(quán)、債務關系的情況下，倒賣承兌匯票，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人王某某以非法占有為目的，采用隱瞞真相、虛構(gòu)事實的方式，騙取他人98萬元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。王某某一人犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。王某某不服，提起上訴。主要理由：一是其對買賣承兌匯票的行為不知道是犯罪；二是其和陳某某系合伙做買賣承兌匯票的生意，其沒有詐騙的故意，其不構(gòu)成詐騙罪。

二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。二審法院認為，王某某未經(jīng)國家相關部門批準，沒有真實交易關系和合法債權(quán)、債務關系的情況下，倒賣承兌匯票，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；王某某以非法占有為目的，采用隱瞞真相、虛構(gòu)事實的方式，騙取他人98萬元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。遂依法裁定駁回上訴，維持原判。

王某某不服（2016）豫96刑終61號刑事裁定，提出申訴，認為一、二審裁判認定事實及適用法律錯誤，應當改判無罪。主要理由：一是王某某買賣承兌匯票的行為是票據(jù)中介行為，不屬于貼現(xiàn)，不是支付結(jié)算行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。票據(jù)中介行為不屬于刑法中“違反國家規(guī)定”，不應認定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”，中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》要求的支付結(jié)算是資金清算，票據(jù)中介行為參與的只是票據(jù)行為的中間環(huán)節(jié)，還沒有到最后的結(jié)算環(huán)節(jié)，不能認定為支付結(jié)算業(yè)務，支付結(jié)算辦法的罰則不適用于票據(jù)中介的行為。銀監(jiān)會政策法規(guī)部以及公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于對倒賣銀行承兌匯票行為性質(zhì)認定意見的批復》不是法律或行政法規(guī)，最高人民檢察院《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見》（高檢研函法釋〔2013〕58號）明確規(guī)定：“根據(jù)票據(jù)行為的無因性以及票據(jù)法關于匯票可背書轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，匯票買賣行為不同于支付結(jié)算行為，將二者等同可能會造成司法實踐的混亂，實踐中，買賣銀行承兌匯票的情況比較復雜，對于單純買賣銀行承兌匯票的行為不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任?！痹摯饛头尚Яh遠高于銀監(jiān)會政策法規(guī)部以及公安部經(jīng)濟犯罪偵查局的批復，2014年7月15日最高人民法院（2013）刑核字第52號刑事裁定書明確認定：買賣承兌匯票的行為不屬于資金結(jié)算業(yè)務，也不宜認定為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。之后各地也有一些類似判例，以上說明，對于買賣承兌匯票的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二是王某某沒有以非法占有為目的騙取他人錢財?shù)墓室?，不?gòu)成詐騙罪。

河南省濟源市中級人民法院經(jīng)審查認為，一、二審認為王某某未經(jīng)國家有關主管部門批準，在沒有真實交易關系和合法債權(quán)、債務關系的情況下，將銀行承兌匯票作為經(jīng)營對象，大肆進行買賣，涉及承兌匯票的數(shù)量多、金額大，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并無不當。關于王某某申訴稱其沒有以非法占有為目的騙取他人錢財?shù)墓室猓婪ú粯?gòu)成詐騙罪的理由，經(jīng)審查，一、二審認為王春霞以非法占有為目的，采用隱瞞真相、虛構(gòu)事實的方式，騙取他人98萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，并無不當。綜上所述，原一、二審裁判認定事實清楚，證據(jù)充分，定性準確，量刑得當，審判程序合法，遂駁回申訴。

案例169.趙某某非法經(jīng)營案：[4]

2010年8月至2011年3月期間，被告人趙某某未經(jīng)國家有關主管部門批準，收集承兌匯票，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務。趙某某向劉某收集承兌匯票后交給陳某貼現(xiàn)。根據(jù)陳某恢復的賬務記載趙某某與陳某共做承兌匯票貼現(xiàn)業(yè)務3.9億余元。根據(jù)調(diào)取的趙某某網(wǎng)銀記錄顯示，陳某通過網(wǎng)銀給趙某某回款3.4億余元。因陳某未能回款，導致趙某某未給劉某回款數(shù)額達770余萬元。原審法院認為，被告人趙某某未經(jīng)國家有關部門批準，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，情節(jié)嚴重，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人趙某某當庭自愿認罪，酌情給予從輕處罰。據(jù)此，原審法院以被告人趙某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金7萬元。該判決發(fā)生法律效力后，原審被告人趙某某提出再審申請，經(jīng)本院院長提交審判委員會討論決定，于2020年6月3日作出（2020）晉0921刑監(jiān)2號再審決定，對本案提起再審。再審認為，原審被告人趙某某未經(jīng)國家有關部門批準，將向他人收集的承兌匯票進行貼現(xiàn)、進行營利的事實清楚，該行為雖然違反了《票據(jù)法》關于票據(jù)取得應當具有真實的交易關系和債權(quán)、債務關系的規(guī)定，但買賣承兌匯票的行為不屬于“資金支付結(jié)算業(yè)務”，亦不宜認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但認定原審被告人趙某某犯非法經(jīng)營罪，適用法律錯誤，定罪不當，本院再審予以改判。據(jù)此，經(jīng)審判委員會討論決定，撤銷本院（2012）定刑初字第77號刑事判決，改判原審被告人趙某某無罪。

【參考規(guī)則】

非法買賣承兌匯票屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《防范和處置非法集資條例》中的“票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動”，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營活動的行為。

非法買賣承兌匯票行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關鍵在于該類行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應當綜合社會形勢、金融風險和金融監(jiān)管政策等因素進行認定。

當前司法機關對非法買賣承兌匯票的行為普遍認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但當金融風險劇增，金融監(jiān)管政策大幅收緊的情況下，對于個別已產(chǎn)生重大危害或者容易引發(fā)金融風險的非法買賣承兌匯票行為，不排除納入刑事規(guī)制的可能。

【規(guī)則解析】

近年來，不少法律同仁問起，“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的四種情形，現(xiàn)實中存在大量違反《票據(jù)法》和《票據(jù)管理實施辦法》中“持票人與出票人、前手之間具有真實的交易關系和債權(quán)債務關系”的規(guī)定，即倒賣銀行承兌商業(yè)匯票的行為，是否可以歸為《解釋》第四項中的“其他”行為？比如，A公司在幾年時間里，從B公司買入大量銀行承兌商業(yè)匯票，再倒賣出去賺取差價，金額達到數(shù)億元，顯然破壞了正常的票據(jù)管理秩序，該行為具有違法性，有社會危害性，而《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三項對于“支票套現(xiàn)”屬“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”進行了明確規(guī)定，但未將匯票列明。倒賣匯票行為實質(zhì)上也是一種套現(xiàn)行為，危害程度相當，那么對該類行為認定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”是否可行？如果不行，如何對此類行為進行處理亟需研究明確。

一、非法買賣承兌匯票屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《防范和處置非法集資條例》中的“票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動”，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營活動的行為

關于買賣承兌匯票行為是否屬于非法經(jīng)營行為，爭議一直存在。關于買賣承兌匯票的行為定性最早發(fā)生在崔某記非法買賣承兌匯票一案中。該案請示到最高人民法院，最終個案答復不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。由于該個案答復并未以司法解釋的批復形式下發(fā)，也未向社會公布，所以各地司法機關對買賣承兌匯票行為的定性依然不盡統(tǒng)一，有定罪的案例，也有不定罪的案例。從總體趨勢看，2013至2016年，地方司法機關對買賣承兌匯票的行為認定非法經(jīng)營罪的時有發(fā)生。2018年依然有認定非法經(jīng)營罪的案例。如案例168王某某非法經(jīng)營一案中，2018年9月26日河南省濟源中級人民法院裁定駁回原審被告人王某某的申訴，維持原一二審裁判的意見。但2019年后，全國司法機關基本形成共識，對買賣承兌匯票的行為基本不再認定非法經(jīng)營罪。有的地方法院還主動啟動了再審程序，對本院曾經(jīng)定罪案件大范圍地改判無罪。如案例169.趙某某非法經(jīng)營一案，當?shù)胤ㄔ簩︻愃瓢讣恿嗽賹彸绦?，進行了改判，宣告原審被告人無罪。

對于買賣承兌匯票的行為的社會危害，辦案機關存在不同認識。主張認定非法經(jīng)營罪的案件著力于保護銀行利益，維護金融秩序。主張不定罪的案件，基本是從實質(zhì)危害和政策的角度考慮。特別是隨著銀行業(yè)市場的放開，對銀行的保護不像計劃經(jīng)濟時代那樣。買賣承兌匯票雖然會次生其他犯罪，但最主要的危害還在于擾亂金融秩序，對金融行業(yè)形成不正當?shù)母偁?。此外，主張不定罪的部分觀點提出非法買賣承兌匯票并未違反國家規(guī)定。

關于非法買賣承兌匯票是否違反國家規(guī)定，我們認為，可以綜合相關文件進行分析論證。關于支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動認定的重要文件主要有三個：一是“兩高”最新出臺的《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019年2月1日實施）第一條在解釋“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”時雖然僅列舉了“（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務”，但緊接著還有第四項”兜底項規(guī)定“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的情形”。二是國務院1998年下發(fā)的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）。該文件第四條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣……”。雖然該文件已被（國務院令第737號，2021年1月26日實施）廢止，但《防范和處置非法集資條例》也進行了類似規(guī)定。該文件第三十九條“未經(jīng)依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，擅自從事發(fā)放貸款、支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動的，由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監(jiān)督管理職責分工進行處置?！比侵袊嗣胥y行1997年出臺的《支付結(jié)算辦法》。該文件第三條規(guī)定：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！彪m然中國人民銀行的《支付結(jié)算辦法》不屬于國家規(guī)定，但該文件可以視為對國務院制發(fā)的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中“辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)……”和《防范和處置非法集資條例》中“支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動”的具體解釋。

綜合以上文件分析，如果說非法買賣承兌匯票是否屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”依然存在分歧，那么非法買賣承兌匯票屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《防范和處置非法集資條例》中的“票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動”似無任何爭議（更何況以上文件中的“等”還可以作等外解釋）。而《防范和處置非法集資條例》第三十九條對支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動明確了許可制度。未經(jīng)許可從事票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務活動，屬于違反國家規(guī)定。

二、非法買賣承兌匯票行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關鍵在于該類行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應當綜合社會形勢、金融風險和金融監(jiān)管政策等因素進行認定。對于個別已產(chǎn)生重大危害或者容易引發(fā)金融風險的非法買賣承兌匯票行為，不排除納入刑事規(guī)制的可能

基于以上分析，我們認為，買賣承兌匯票的行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪取決于該類行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。而這一認定，更側(cè)重于該類行為的實質(zhì)危害，這就不可避免與社會形勢、金融風險、金融監(jiān)管政策緊密相關。即使當前司法機關對非法買賣承兌匯票的行為普遍認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但當金融風險劇增，金融監(jiān)管政策大幅收緊的情況下，對于個別已產(chǎn)生重大危害或者容易引發(fā)金融風險的非法買賣承兌匯票行為，不排除納入刑事規(guī)制的可能。

*本文系在“刑水浮萍”公眾號2019年3月10日《司法疑難之85》的基礎上修改而成。

[1]2013年12月18日一審判決（2013）山刑初字第00106號；2014年2月27日二審裁定維持原判（2014）焦刑一終字第00011號。

[2]2014年6月5日一審判決（2013）烏勃刑初字第360號；2014年9月16日二審判決（2014）烏中刑終字第50號。

[3]2016年6月7日一審判決（2015）濟刑初字第13號；2016年8月18日二審裁定維持原判（2016）豫96刑終61號；2018年9月26再審通知（2018）豫96刑申5號。

[4]2020年6月3日再審決定（2020）晉0921刑監(jiān)2號；2020年8月6日再審其他（2020）晉0921刑再2號改判。