【摘要】《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條規(guī)定：若具體行政行為“違反法定程序”，則人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么，如何認(rèn)定“違反法定程序”，以及“違反法定程序”應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等等，都是值得深入探究的。本文以法定程序在行政法中的違法與否為入手點(diǎn)，直面違反法定程序法律公植的現(xiàn)狀，借鑒對(duì)違反法定程序的處理的經(jīng)驗(yàn)，旨在對(duì)于行政法與行政訴訟法中違反法定程序的認(rèn)定和處理提出自己一些見解與看法。

　 【關(guān)鍵詞】行政程序違法　認(rèn)定　處理

　　1、法定程序概述

　　法定程序這個(gè)概念普遍存在于我們立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，但迄今為止，還沒有一個(gè)司法解釋、行政解釋等來明確地解釋什么是法定的行政程序，理論上對(duì)此也意見不一。行政行為在程序上的違法，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生否定法律后果，這是最起碼也是最淺顯的道理。行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，行政訴訟法第五十四條規(guī)定的“違反法定程序”中的“法”僅指法律和法規(guī)（或包括規(guī)章）。鑒于“法定程序”的稀缺性，特別是某些“法定程序”的非正當(dāng)性，迫切需要以“正當(dāng)程序”的理念和原則對(duì)現(xiàn)行的“法定程序”制度及其司法實(shí)踐進(jìn)行改造，包括在憲法中規(guī)定“正當(dāng)程序”條款、完善行政程序立法、充分發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性等。二戰(zhàn)以后，正當(dāng)程序概念（理念）在世界范圍內(nèi)傳播開來，正當(dāng)程序相較于法定程序而言，無論是從技術(shù)操作層面上還是從法律理念上而言都是一種突破。本文試圖通過分析正當(dāng)程序存在的必然性和可行性來闡釋出其蘊(yùn)含的價(jià)值，以期對(duì)中國(guó)民主法制建設(shè)有所裨益。

　　筆者認(rèn)為法定行政程序是指行政主體實(shí)施行政行為的時(shí)間與空間方式，也即行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)必須遵循的步驟、方式的總稱。對(duì)于行政程序的概念，廣義的行政程序包括行政活動(dòng)程序、當(dāng)事人參與行政程序和監(jiān)督行政的程序。狹義的行政程序是指行政活動(dòng)程序，它與行政行為的實(shí)體內(nèi)容相對(duì)稱。

　　2、違反法定程序的認(rèn)定

　　行政違法是人們對(duì)行政行為的一種法律評(píng)價(jià)和判斷，即否定性的判斷。這種否定性判斷在行政法上又是一個(gè)系統(tǒng)性的判斷，它包括對(duì)行政行為作出違法性的判斷、效力的否定判斷及法律責(zé)任的判斷。從當(dāng)今世界各國(guó)及我國(guó)的行政立法來看，法律和行政法規(guī)中有關(guān)行政機(jī)關(guān)行政職能的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定具體行政行為的違法性的當(dāng)然標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)毋庸置疑。行政主體程序違法的認(rèn)定應(yīng)遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)和“正當(dāng)程序”標(biāo)準(zhǔn)。行政主體程序違法所承擔(dān)的法律責(zé)任無論是在英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家，都不是一概的認(rèn)定為無效，而是視具體情況而定是否有效。我國(guó)在制定統(tǒng)一的行政程序法時(shí)也應(yīng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，針對(duì)行政主體程序違法的不同情形和程度，設(shè)定不同的責(zé)任形式。

　　筆者認(rèn)為，行政法律規(guī)范是行政違法判斷的基礎(chǔ)和依據(jù)，是行政違法的規(guī)范構(gòu)成要件。行政違法的判斷是由一定主體將行政行為與行政法律規(guī)范及其所體現(xiàn)的法律價(jià)值相比較而得出否定性評(píng)價(jià)的、主觀性融于客觀性的過程。

　　3、違反法定程序的處理

　　從一些國(guó)家與地區(qū)的情況來看，對(duì)程序違法的法律責(zé)任形式的規(guī)定并不是單一的，而是呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，包括無效、撤銷和補(bǔ)正等多種形式，每種形式均有相應(yīng)的適用條件。我國(guó)尚無統(tǒng)一的行政程序法典，行政主體程序違法的法律責(zé)任，主要規(guī)定在《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章之中。行政程序法不但要求行政主體遵守，而且要求行政相對(duì)人遵守，行政程序違法有多種表現(xiàn)形態(tài)。各國(guó)對(duì)行政程序違法的認(rèn)識(shí)有先后，對(duì)行政程序違法承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定也有區(qū)別。我國(guó)尚處于實(shí)現(xiàn)行政法治的初級(jí)階段，對(duì)行政主體違反法定程序行為所承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)該是一種成文的嚴(yán)格的有限的責(zé)任。

　　3.1 明顯違法

　　違反法定程序的，《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以判決撤銷或部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為；復(fù)議法規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。以下是有關(guān)法律和司法解釋側(cè)重探討確認(rèn)判決（違法與無效）以及程序嚴(yán)重違法的法律后果分析。

　　3.1.1 確認(rèn)違法

　　確認(rèn)違法在實(shí)踐中有著廣泛適用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝_認(rèn)判決，是指人民法院通過對(duì)具體行政行為的審查，確認(rèn)相應(yīng)行為合法或違法、有效或無效的判決形式。確認(rèn)判決可以用來解決某種法律事實(shí)是否存在、基本行政行為對(duì)過去、現(xiàn)在或?qū)淼氖聦?shí)是否具有效力，某種法律關(guān)系是否存在，是否合法，雙方當(dāng)事人在這種法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)等法律問題

　　關(guān)于確認(rèn)違法有以下集中情形：一是行政主體逾期不履行法定職責(zé)，責(zé)令其履行法定職責(zé)沒有實(shí)際意義。確認(rèn)違法還可以為行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任起到預(yù)決作用。二是行政主體逾期履行法定職責(zé)，“逾期”行為并未對(duì)當(dāng)事人造成侵害或不利影響，采用撤銷追究行政主體的法律責(zé)任確有不妥，因此確認(rèn)行政主體逾期履行法定職責(zé)的行為程序違法，建議追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任。三是對(duì)不能成立的行為，確認(rèn)違法追究責(zé)任不失為最佳選擇?！缎姓幜P法》規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會(huì)給公共利益造成重大損失的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，責(zé)令行政主體重新作出行政行為。與此同時(shí)還有一點(diǎn)需要注意的是行政行為程序違法但結(jié)果正確，采用確認(rèn)該行政行為違法使該行政行為繼續(xù)有效，但建議追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任。，既能達(dá)到追究責(zé)任的目的，又能收到降低行政成本的功效。這種情況主要在于對(duì)程序上的嚴(yán)格要求。　　

　　3.1.2　 確認(rèn)無效

　　“不遵守法定程序的，行政處罰無效”。 無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對(duì)于無效的行政行為，任何人及任何機(jī)關(guān)原則上自始、當(dāng)然不受其拘束。為確保行政機(jī)關(guān)能夠有效運(yùn)作，維護(hù)法的安定性并保護(hù)公民的信賴?yán)妗榱藴p輕法律適用上的困難，許多國(guó)家和地區(qū)在行政程序法中就行政行為無效的情形作了具體規(guī)定，包括因程序違法而導(dǎo)致行政行為無效的情形?！缎姓幜P法》第3條明確規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一條在實(shí)體上強(qiáng)調(diào)了“法無明文規(guī)定不處罰”，在程序上，必須遵守法定程序，否則，均可導(dǎo)致行政處罰無效.行政行為不同于民事行為，有效力先定的原則，即行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行，至于服不服，有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議或提起訴訟，而且即使進(jìn)入復(fù)議或訴訟階段，行政行為不停止執(zhí)行。行政行為的效力問題，從本條規(guī)定看，雖然突出了處罰程序的重要性，但從理論上有待進(jìn)一步探討。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條之規(guī)定，對(duì)“不遵守法定程序的”行政處罰行為可以作出確認(rèn)無效的判決。對(duì)程序重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對(duì)當(dāng)事人不具拘束力，賦予當(dāng)事人程序抵抗權(quán)的目的，究其原因是為了排斥行政主體實(shí)施行政行為時(shí)任意、專斷，及時(shí)有效的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。《行政處罰法》第49條對(duì)“程序抵抗權(quán)”對(duì)行政行為無效的條件、法律后果及當(dāng)事人享有的程序抵抗權(quán)作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。[8]

　　3.1.3　 撤銷

　　根據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理：（一）判決被告重新作出具體行政行為；（二）責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；（三）向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議；（四）發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)一方不利影響的決定前，不聽取對(duì)方的意見，或法定應(yīng)該聽證而不聽證，就屬于嚴(yán)重程序違法，因?yàn)檫@一程序缺陷違背了社會(huì)主義的民主與參與精神但有些程序違法，不管實(shí)體上是否正確，就應(yīng)一律予以撤銷，不得重新作出行政行為。對(duì)程序一般違法的行政行為，不適宜用不爭(zhēng)的方式予以補(bǔ)救的可采用撤銷的處理辦法。對(duì)程序違法給相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害或不利影響的行政行為，應(yīng)以撤銷為原則，以不撤銷為例外。

　　3.1.4　 責(zé)令履行職能

　　當(dāng)行政主體因程序是的不作為違法且責(zé)令其作為仍有意義的情況下，采用責(zé)令履行職責(zé)無疑是簡(jiǎn)單、高效、便民的方式。[9]我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的情形，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的前提下，責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)予以答復(fù)。對(duì)于行政主體拖延履行法定作為義務(wù)的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的基礎(chǔ)上責(zé)令行政主體限期履行作為義務(wù)。

　　3.2　 輕微違反

　　對(duì)于違反法定程序但又不可撤銷或者重作的被訴具體行政行為，人民法院除了判決確認(rèn)該具體行政行為違法、判決行政機(jī)關(guān)依法作出行政賠償?shù)确绞竭€可以判決被訴行政機(jī)關(guān)向行政相對(duì)方公開賠禮道歉、向被告和有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出給予主要行政責(zé)任人員行政處分的司法建議、發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。

　　3.2.1　 構(gòu)成

　　對(duì)于并沒有嚴(yán)格違反的情形。[7]

　　3.2.2　 處理——補(bǔ)正

　　補(bǔ)正限于程序輕微違法的情形，指由行政主體自身對(duì)程序輕微違法的行政行為進(jìn)行補(bǔ)充糾正，以此承擔(dān)法律責(zé)任的方式。這也是為違法的行政行為不再拘泥于形式主義轉(zhuǎn)而注重公共利益和對(duì)公民信賴的保護(hù)，盡力維持違法行政行為的效力。補(bǔ)正使行政行為的效力得以維持，補(bǔ)正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責(zé)任形式法律有所規(guī)定?！缎姓?fù)議法》規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人重作。

　　3.3　 賠償

　　對(duì)行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)無法等方式追究其責(zé)任畢竟不夠全面，不能解決所有問題，這時(shí)賠償方式有助于切實(shí)監(jiān)督行政主體依法行政，還能有效的保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，還能使行政主體程序違法的責(zé)任形式在體系上更加完整。并且，不論是輕微違法還是嚴(yán)重違法均應(yīng)給當(dāng)事人以賠償。賠償方式適用于以下情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責(zé)令該行政主體履行作為義務(wù)以無實(shí)際意義，且該不作為行為已給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害。此時(shí)，確認(rèn)行政主體不作為行為違法，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任；二是行政主體實(shí)施的作為行為程序違法，給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害，在撤銷違法行為時(shí)，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　4、關(guān)于程序違法的認(rèn)定和處理的應(yīng)對(duì)

　　違反具體行政行為主要表現(xiàn)為程序違法的具體行政行為與實(shí)體違法的具體行政行為兩個(gè)方面。要認(rèn)定具體行政行為是否違法 ,應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行行政法律規(guī)范以及行政基本價(jià)值和原則來進(jìn)行。在認(rèn)定具體行政行為違法后 ,可根據(jù)其違法程度分確認(rèn)違法、確認(rèn)無效與得撤銷等層次予以處理。在行政執(zhí)法工作中要以事實(shí)為根據(jù)，不要隨意實(shí)行處罰；要嚴(yán)格按法定程序辦案，不要自行其是，違反法定程序；要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，不要因當(dāng)事人申辯進(jìn)行刁難、處罰或者加重處罰；要注重執(zhí)法文書的制作，不要忽視、淡化此項(xiàng)工作。

　　筆者認(rèn)為通過完善立法、深化機(jī)構(gòu)改革、強(qiáng)化監(jiān)督、獎(jiǎng)懲和走公務(wù)員職業(yè)化道路等方法 ,最終達(dá)到控制、減少直至消除行政違法現(xiàn)象。

　　完善立法,逐步用“法治”取代“人治”。預(yù)防違法首先必須樹立行政合法的參照系，即逐步完善和統(tǒng)一有關(guān)行政立法，借助立法形式來實(shí)現(xiàn)行政違法行為前的法律控制。

　　深化機(jī)構(gòu)改革,建立監(jiān)督格局,進(jìn)一步深化現(xiàn)行的機(jī)構(gòu)改革，在行政體制改革中建立起一套完善精干、高效廉潔、自覺依法辦事的行政體制，各級(jí)政府及其職能部門精簡(jiǎn)廉政。在實(shí)行行政體制改革的同時(shí)，強(qiáng)化監(jiān)督，建立有力、有效、符合我國(guó)特色的監(jiān)控體制。

　　獎(jiǎng)懲并用,有效控制,要預(yù)防違法具體行政行為的產(chǎn)生，一方面應(yīng)加大對(duì)行政違法者的懲戒力度起到震懾和防范作用；另一方面，對(duì)于那些依法行政者給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)也是十分必要的。

　　走公務(wù)員職業(yè)化的道路,“依法治國(guó)、以德治國(guó)”已成為我國(guó)基本治國(guó)方略和政治體制改革的目標(biāo)。

【參考文獻(xiàn)】

　　[1] 張顯偉:《法定行政程序及司法審查探析》, 文獻(xiàn)編號(hào)：ISBN9787562014966 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2007年09期

　　[2] 金偉峰 《從“法定程序”走向“正當(dāng)程序”——以行政程序?yàn)槔?【M】《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年05期

　　[3] 朱熙勇《淺析正當(dāng)程序的價(jià)值——從與法定程序比較的視野》【M】《法制與社會(huì)》2007年03期

　　[4] 楊解君《行政違法的判斷》【M】《法制與社會(huì)發(fā)展》1997年6月

　　[5] 寧杰在《違法具體行政行為的認(rèn)定、處理和對(duì)策》【N】《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年04期

　　[6] 王文媛《行政主體程序違法若干問題探析》《法制與社會(huì)》文獻(xiàn)編號(hào)：ISBN9787562022226 法制出版社 2007年05期

　　[7] 楊海坤、黃學(xué)賢《違反行政程序法行為法律責(zé)任比較研究》【M】《法學(xué)》1999年05期

　　[8] 戴燕玲《違反法定程序的具體行政行為不宜一概撤銷》【N】《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年

　　[9] 石佑啟《行政程序違法的法律責(zé)任》文獻(xiàn)編號(hào)：ISBN9787562014326中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)出版社，2002年09期

　　[10]曹立新《行政執(zhí)法工作中的“四要四不要”》 【M】《中國(guó)計(jì)量》2007年05期

　　[11]胡建淼著《行政違法問題探究》文獻(xiàn)編號(hào)：ISBN9787562034567法律出版社2000年11月出版第375--377頁(yè)

　　[12]楊亮慶《試論一類程序違法行政案件的判決—兼析〈行政訴訟法〉新司法解釋第57、58、59條》。

　　[13]松年《行政程序法律制度》文獻(xiàn)編號(hào)：ISBN978756202101