（一）主體的正當(dāng)性

1、主體要件。行政執(zhí)法的主體必須是具有相應(yīng)職權(quán)、能夠獨立承擔(dān)責(zé)任的公法人。首先，必須是行政機(jī)關(guān)。根據(jù)行政執(zhí)法權(quán)限的性質(zhì)，一般是法律、法規(guī)規(guī)定的具有相應(yīng)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)。其次，必須是能夠獨立承擔(dān)行政責(zé)任的公法人?；谝陨蟽牲c，分支機(jī)構(gòu)不屬于行政主體。

2、授權(quán)執(zhí)法主體和受委托執(zhí)法主體的區(qū)別。根據(jù)執(zhí)法權(quán)限的來源，又分為依授權(quán)或依委托的主體。被授權(quán)的組織，是行政法律意義上的執(zhí)法主體，獨立承擔(dān)行為后果，如市場監(jiān)督局。受委托的單位則非行政法律意義上的主體，其行為的后果由委托的單位承擔(dān)，如綜合執(zhí)法局。

如何區(qū)分一個單位是屬于委托執(zhí)法，還是授權(quán)執(zhí)法，可以通過看本單位執(zhí)行的法律中，有沒有規(guī)定本單位作為一個執(zhí)法主體實施某一部法律、法規(guī)或者規(guī)章，或者有沒有授權(quán)政府或者主管部門決定一個單位來實施，如果有類似規(guī)定的就屬于授權(quán)執(zhí)法。^[3]

3、委托行政執(zhí)法權(quán)的限制。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰的受委托單位有一定限制，首先，受委托組織必須具備相應(yīng)的條件。根據(jù)《行政處罰法》第19條，接受委托的組織必須具備以下三個條件才可以執(zhí)法：（1）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織;（2）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員;（3）對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。其次，行政強(qiáng)制措施不得委托。再次，限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

（二）程序的合規(guī)性

程序的合規(guī)性是指行政執(zhí)法過程中的對象、條件、范圍、形式、期限都必須符合法律規(guī)定。重點需要關(guān)注以下幾點：

1、聽證的權(quán)利行使?！缎姓S可法》第46-47條，《行政處罰法》42條均規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出涉及公共利益的重大事項、影響當(dāng)事人的重大利益的行政行為時必須保障當(dāng)事人申請聽證的權(quán)利。

2、當(dāng)事人的陳述和申辯權(quán)。行政機(jī)關(guān)在作出對當(dāng)事人不利的決定事項時應(yīng)注意保障當(dāng)事人的陳述和申辯權(quán)（行政許可法36條、行政處罰法第32條，該條同時規(guī)定了行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰）。

3、相對人權(quán)益受損的救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)作出決定時有義務(wù)告知相對人有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟。

4、集體決策程序。重大的違法行為，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)提交集體討論決定。

（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)限行使規(guī)則

1、法定范圍。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政法律文件規(guī)定的處罰行為、種類和幅度的范圍內(nèi)予以具體化，根據(jù)不同情況給予不同的量罰。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)不能突破法律文件的規(guī)定設(shè)定新的處罰。

2、過罰相當(dāng)。行為人受到的行政處罰應(yīng)與其所作出的違法行為的危害程度相當(dāng)。過罰相當(dāng)中較容易忽視的是行政違法行為輕微不需要進(jìn)行處罰的相關(guān)條款的適用。

3、公開統(tǒng)一。同一地區(qū)相同違法行為給予相同處罰，在處罰所依據(jù)的免予處罰、從輕處罰、加重處罰的情節(jié)及相應(yīng)處罰標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以公開。

4、免予處罰條款適用。《行政處罰法》27條規(guī)定了行政違法行為輕微，沒有社會危害性的，可以免予行政處罰?！缎姓?qiáng)制法》16條第2 款規(guī)定，違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強(qiáng)制措施。免予處罰的理解和運用，是行政執(zhí)法自由裁量權(quán)極為重要的部分，但在以往的執(zhí)法實踐中較容易忽視。

由于社會形勢的發(fā)展日新月益，行政事務(wù)也千變?nèi)f化，法律法規(guī)不能窮盡行政執(zhí)法中的各種情形，特別是涉及民生的執(zhí)法，如果一味機(jī)械的按條文執(zhí)法，往往會導(dǎo)致罰不當(dāng)其過，容易激起社會矛盾，造成對官民對抗的局面。因此，對于免予處罰條款的適用就尤其重要，這需要執(zhí)法者深刻領(lǐng)會立法精神，根據(jù)法律效果、社會效果、政治效果三統(tǒng)一的原則，綜合判斷執(zhí)法案件的危害性和社會影響力，準(zhǔn)確適用免予處罰條款。

就目前的執(zhí)法實踐而言，執(zhí)法機(jī)關(guān)多容易忽略免予處罰條款的運用，不少執(zhí)法機(jī)關(guān)本著多一事不如少一事的態(tài)度，不能全面考量案件實際情形，簡單套用法律條文，致使一些行政相對人特別是微小企業(yè)，僅因輕微違法遭受致命處罰，直接或間接導(dǎo)致破產(chǎn)，無形中加劇了社會不穩(wěn)定因素。

（一）行政執(zhí)法部門的盡職標(biāo)準(zhǔn)

1、確定盡職標(biāo)準(zhǔn)的必要性。行政執(zhí)法部門的盡職標(biāo)準(zhǔn)，是在發(fā)生行政事故時，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法條件、履職表現(xiàn)、履職效果等綜合考量并確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否盡到履職義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，這是依法行政極其重要的環(huán)節(jié)。通過對行政執(zhí)法的主客觀因素的綜合評估，確認(rèn)行政主體是否盡到充分全面履職的努力，而不是僅僅以發(fā)生事故作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“一刀切”式的追責(zé)，有助于建立權(quán)責(zé)明晰、過罰相當(dāng)?shù)目茖W(xué)行政追責(zé)體系，有助于保障基層行政工作者的合法權(quán)益。

沒有邊界的權(quán)利，無論是對公民或是行政執(zhí)法人員都是極其危險的。

對于公民，有權(quán)利知道自己的行為所相對應(yīng)的后果，若在沒有法律明文規(guī)定的情形下人身自由受到約束，則公民會因為這種權(quán)利邊界的不確定、不可知而陷入惶恐。對于執(zhí)法人員，也應(yīng)當(dāng)知曉權(quán)力的邊界在哪里，哪些可以為，哪些不可為，哪些必須為。由于行政管理量大面廣，很難做到萬無一失，囿于法律規(guī)定的滯后性，行政職能的交叉性、行政事務(wù)的復(fù)雜性、社會問題的發(fā)展性，行政管理百密總有一疏，是否出了事故就一定要追究責(zé)任，作為執(zhí)法部門做到什么程度就已經(jīng)盡到履職責(zé)任了。這個問題不明確，就如同懸在基層執(zhí)法人員頭頂?shù)倪_(dá)摩劍，使其處于做與不做的兩難與恐懼之中。

2、確定盡職標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。無論是對于公民還是執(zhí)法人員，行政執(zhí)法的邊界都只能是依法行政。這個“法”也就是上述行政執(zhí)法權(quán)的法律淵源。也即符合行政執(zhí)法權(quán)限設(shè)定規(guī)則的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及根據(jù)上述規(guī)定制定的規(guī)范性文件。

當(dāng)現(xiàn)行行政執(zhí)法權(quán)限不足以制止行政違法行為時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該怎么做？是聽之任之，還是可以采取的一定的盡職手段，這關(guān)系到行政追責(zé)是否科學(xué)合理的重要內(nèi)容。

從一定程度來說，行政機(jī)關(guān)窮盡一切現(xiàn)行執(zhí)法手段仍不能有效防止違法行為或違法現(xiàn)象的發(fā)生，對于這類違法行為或現(xiàn)象所導(dǎo)致的危害后果就具有了免責(zé)的條件或可能。但行政實踐中，不斷發(fā)生的新問題、新現(xiàn)象需要行政機(jī)關(guān)更為積極主動執(zhí)法，才能避免新問題的不斷擴(kuò)大，最終發(fā)展到不可收拾的后果。從國家管理和體制職能來說，基層行政機(jī)關(guān)作為國家管理公共事務(wù)的觸手和前沿，負(fù)有發(fā)現(xiàn)新問題、及時匯報新問題的義務(wù)，上級行政機(jī)關(guān)負(fù)有及時研究新問題，解決新問題的義務(wù)，若在本級行政職能范圍中無權(quán)解決的問題應(yīng)逐級向上匯報，直至提出立法動議，賦予基層執(zhí)法機(jī)關(guān)相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)限。

因此，僅僅以現(xiàn)行執(zhí)法手段為限作為盡職標(biāo)準(zhǔn)較易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)庸政懶政的習(xí)氣，是變相鼓勵行政不作為。

綜上，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的盡職標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以窮盡現(xiàn)行執(zhí)法權(quán)限為基礎(chǔ)，并有發(fā)現(xiàn)問題、積極尋求解決問題的實質(zhì)性舉措，作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否盡職的標(biāo)準(zhǔn)予以考量，更為科學(xué)。如，對不能制止的違法行為或現(xiàn)象，或新型違法行為難以定性時，加以總結(jié)并匯報，尋求上級部門的支持的表現(xiàn)等。

或許有人擔(dān)心，以此為盡職標(biāo)準(zhǔn)，是否又會帶來另一個問題——即下級行政機(jī)關(guān)是否會濫用用請示匯報借此甩鍋上級行政機(jī)關(guān)，缺乏擔(dān)當(dāng)？

筆者認(rèn)為，基于行政機(jī)關(guān)的層級領(lǐng)導(dǎo)體制，可以通過評估考核進(jìn)而有效制約下級行政機(jī)關(guān)濫用請示匯報。但若下級行政機(jī)關(guān)并非出于濫用而是實際需要的請示、匯報，上級行政機(jī)關(guān)則必須謹(jǐn)慎處理，因此時的不受理、不答復(fù)、不處理在事故發(fā)生時是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，由此自然形成一個上下級行政機(jī)關(guān)之間的動態(tài)平衡，從而打破以往所有事務(wù)往基層遞壓，所有責(zé)任由基層承擔(dān)的不合理現(xiàn)象。

（二）行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可采取的盡職措施

基于依法行政的理念，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)理當(dāng)依據(jù)有效的行政法律法規(guī)作為執(zhí)法的依據(jù)，按照行政執(zhí)法的相應(yīng)規(guī)則在法定范圍內(nèi)合理行使行政執(zhí)法權(quán)。然而，實踐中的執(zhí)法難題往往來自于現(xiàn)行執(zhí)法權(quán)限不足以制止違法行為或違法現(xiàn)象，此時，作為基層執(zhí)法機(jī)關(guān)可以采取哪些措施以示盡職？

筆者認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)新型違法行為或現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)窮盡現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的執(zhí)法權(quán)限不能有效制止，或由于法律法規(guī)之間的互相沖突、部門職能互相牽制導(dǎo)致無法有效行使行政執(zhí)法權(quán)限時，行政機(jī)關(guān)可采取以下盡職措施：

1.、內(nèi)部集體討論是否需要增設(shè)執(zhí)法權(quán)限。根據(jù)違法現(xiàn)象引發(fā)的相應(yīng)事件、案例、報道及上級批示，內(nèi)部集體討論，從危害性、影響面、持續(xù)性等維度進(jìn)行綜合研判，決定是否有必要增設(shè)執(zhí)法權(quán)限、需要增設(shè)何種執(zhí)法權(quán)限；

2、如確需增設(shè)的，組織專家論證是否屬于立法事項以及屬于哪個層級的立法事項；

3、逐級申請立法計劃。根據(jù)專家論證意見，確定要增設(shè)的執(zhí)法權(quán)限性質(zhì)，按設(shè)定規(guī)則逐級申請立法計劃；

4、出臺行政指導(dǎo)性文件。若不屬于立法事項，或立法機(jī)關(guān)認(rèn)為不需要立法的事項。確有必要時，可通過行政指導(dǎo)性文件，指導(dǎo)行業(yè)協(xié)會出臺相應(yīng)的制約措施；

5、報請共同上級。屬于立法沖突或職能交叉導(dǎo)致執(zhí)法嚴(yán)重困難的，應(yīng)報請共同上級尋求解決。

1. 高建明，“從本案看法律法規(guī)和規(guī)范性文件的效力問題”，中國法院網(wǎng)，2008年4月 ↑

2. 鄒瑜．法學(xué)大辭典：中國政法大學(xué)出版社，1991年12月 ↑

3. 鼴鼠觀天，“授權(quán)？委托？參公？五大綜合行政執(zhí)法部門是否具備參公條件 ”，今日頭條，2020年4月 ↑

作者：江蘇簡文律師事務(wù)所 姚莉