“借新還舊”是貸款活動中常見的方式之一，能有效克服訴訟時效的法律限制，明確新舊債債權債務法律關系，但在一定程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)的真實狀況，難以保障債權人權利。2021年1月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《解釋》），在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）的基礎上，統(tǒng)一了“借新還舊”的擔保規(guī)則，擴大了擔保的范圍，進一步明確了“借新還舊”的各類擔保責任、擔保物權的順位，平衡了各方當事人權益。筆者認為，實踐中，對于“借新還舊”的審查認定可從以下五方面入手：

第一，“穿透式”審查理念的運用與“借新還舊”的認定。運用“穿透式”審查理念認定“借新還舊”的核心在于把握“借新還舊”的內(nèi)涵。所謂“借新還舊”，指債權人與債務人在原貸款尚未清償或無法按時清償?shù)那闆r下，債權人又重新向債務人發(fā)放貸款以供其歸還部分或全部原貸款的情形。在司法實踐中，主合同雙方當事人形成“借新還舊”的合意，及償還舊貸的行為是認定“借新還舊”核心要素，被普遍認可。運用上述理論對一般的“借新還舊”的認定并無難處，但對于“過橋貸”“頂名貸”等操作模式比較復雜的情形，運用“穿透式”審查理念認定“借新還舊”適合當今司法需求。結合司法判例來看，“過橋貸”“頂名貸”雖然都涉及第三人，但仍可能被穿透認定為“借新還舊”。如山西省高級法院2020年審理的喬某、張某與山西某農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、侯某等金融借款合同糾紛一案。在一些“借新還舊”案件中，貸款人與借款人之間具有“借新還舊”的表象，而未形成“借新還舊”的合意，且貸款人已放出新貸，仍可用“穿透式”審查其是否屬于“借新還舊”。如最高人民法院2018年審理的李某與陳某、山西某公司、荊某強、荊某杰、荊某倉、運城市某小額貸款公司、羅某借款擔保合同糾紛一案。

第二，運用一般規(guī)定解決新、舊債交替中的擔保效力。關于“借新還舊”的擔保效力，“新從新，舊從舊”的原則被司法實踐普遍認同，其理論基礎在于認可新債和舊債是兩個不同的債。鑒于此，新債和舊債非同一債務的延續(xù)，這使得附隨于主合同的擔保合同或多或少會因新、舊債務的交替而受到影響?！督忉尅返?6條是在擔保法司法解釋第39條規(guī)定的基礎上，對“借新還舊”的擔保進行了完善，盡管民法典刪除了擔保法第30條的規(guī)定，但擔保法第30條第1項關于惡意串通的規(guī)定體現(xiàn)在民法典第154條中，擔保法第30條第2項關于欺詐、脅迫的規(guī)定體現(xiàn)在民法典第157條中，擔保人的真實意思表示存在瑕疵或主合同雙方存在惡意串通的情形，可以援引民法典總則中的一般規(guī)定而豁免擔保責任。其次，根據(jù)民法典第682條規(guī)定，擔保具有從屬性，隨主合同之生效而生效，隨主合同之消滅而消滅。基于主從合同的關系來認定從合同的效力，若主合同無效或消滅，則從合同無須繼續(xù)履行，但這并不意味著擔保人不再承擔任何責任，而是要從過錯角度來認定擔保人是否應當承擔相應責任。

第三，新貸債權人對舊貸擔保物享有的順位權利。《九民紀要》首次明確了舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意為新貸提供擔保，新貸債權人的擔保物權順位優(yōu)先于簽訂新貸合同之前的其他債權人的擔保物權，《解釋》繼續(xù)采用了這一觀點，在一定條件限制下，賦予了新貸債權人對舊貸擔保物仍享有順位權利，體現(xiàn)了“順位固定”的原則，充分保障了新貸債權人的利益。雖然在理論上存在難以解釋的情形，如主張新舊貸是相互獨立的債權債務關系，則《解釋》規(guī)定的舊貸擔保并未隨著舊貸消滅而消滅，而是從屬于新貸，突破了從屬性原則；反之，如果主張從屬性原則，實際上認可了新舊貸之間存在聯(lián)系，在一定程度上突破了新舊貸相互獨立的原則。但根據(jù)物權公示原則，對于后順位的擔保權人，在登記時，應當查閱或知道擔保物上既存的擔保物權，并未影響到第三人信賴利益，也未影響到第三人預期。從實踐操作角度來看，如若喪失順位權利，勢必導致貸款人與借款人采取各種方式規(guī)避《解釋》的規(guī)定，辦理虛假登記。因此，《解釋》尊重商業(yè)實踐慣例，對貸款人順位權利進行有條件的限制，對平衡各方當事人利益有著積極意義。

第四，最高額抵押擔保合同中擔保人抗辯的限制。由于最高額抵押擔保方式的設立早于主債權的發(fā)生，擔保人以是否知曉主債權用途等為由，主張“借新還舊”的抗辯，在審判實踐中，裁判觀點和尺度并不完全一致。在涉及“借新還舊”的最高額抵押擔保合同中，擔保人的抗辯應當受到限制。一是如果舊貸與新貸均在最高額保證期間，債權人與債務人的“借新還舊”行為，并未加重擔保人的擔保責任，未超越擔保人的預期，擔保人的抗辯應當受到限制。如最高人民法院2018年審理的廈門某城建集團有限公司、平安銀行股份有限公司某分行金融借款合同糾紛一案。二是如果最高額擔保合同中約定項下貸款可以用于“借新還舊”，民事裁判應當充分尊重當事人對自身權利的處分，擔保人不能再主張“借新還舊”的抗辯。三是擔保的借款用途未作限制，構成對債權人和債務人的概括性授權，在不存在其他影響擔保人意思表示真實的情形下，無論主合同雙方當事人最終約定何種借款用途，均不足以否定擔保人對此承擔擔保責任的真實意思表示。四是從訴訟程序的角度來看，債權人可以舉示擔保人知道或應當知道擔保債務系用于“借新還舊”來限制擔保人的抗辯。

第五，真實意思表示是認定“知道或者應當知道”的因素。在實踐中，對《解釋》第16條規(guī)定“知道或者應當知道”的認定，一般是根據(jù)債權人的舉證責任或者債權人履行告知義務的形式證據(jù)來認定，這是最直接最有效的方式。行為人意思表示真實是民事法律行為生效的一個重要構成要件，認定新貸的擔保人提供擔保時是否知道或者應當知道“借新還舊”，不能僅憑一些形成擔保的形式材料來作出判決，還應從新貸的擔保人提供擔保時的真實意思表示來判斷。一是判斷新債擔保人是否知曉新債與舊貸的原因關系，如新債擔保人加入債務擔保等情況。二是新債擔保人是否存在大概率陷入錯誤認識的原因力，如新債擔保人是否因自身行為能力等因素導致認識錯誤等。三是是否超出新債擔保人的合理預期。如新債擔保人獲得的對等利益是否超出其預期風險利益等情況。

（作者單位：重慶市人民檢察院第二分院）