文/李巖律師（轉(zhuǎn)載請聯(lián)系我）

這是我的第16篇普法文章

刑事判決和民事判決，都有填補(bǔ)受害人經(jīng)濟(jì)損失的功能。刑事判決中叫責(zé)令退賠，責(zé)令被告人退繳或賠償受害人的經(jīng)濟(jì)損失；民事賠償，則是原告根據(jù)民事判決去執(zhí)行被告，彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失。

二者在填補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失這一目的上，功能是重合的。如何協(xié)調(diào)二者關(guān)系，是本文討論的主題。

舉個(gè)例子：甲對(duì)乙實(shí)施（借款型）合同詐騙，丙對(duì)該借款提供擔(dān)保，后甲被判處合同詐騙罪，并責(zé)令退賠乙的經(jīng)濟(jì)損失。

問題一：乙能否對(duì)甲，再行提起民事訴訟？

問題二：乙能否對(duì)丙，提起民事訴訟？

問題三：在民事判決時(shí)，是否將刑事責(zé)令退賠部分扣除？

一、問題一

問題一：乙能否對(duì)甲，再行提起民事訴訟？

1、針對(duì)本金，不可以；

2、針對(duì)本金之外的經(jīng)濟(jì)損失（如利息），理論上可以，但實(shí)踐中很難。

首先需明確一個(gè)觀點(diǎn)，即甲利用借款合同實(shí)施詐騙，構(gòu)成合同詐騙罪，但是該借款合同并不必然是無效的【1】。審查借款合同是否無效，需要看是否存在《民法典》等法律規(guī)定的無效事由，因?yàn)樾淌聦徟械囊罁?jù)、角度和民事審判有很大區(qū)別，不存在只要構(gòu)成刑事犯罪，民事合同一定無效這樣的邏輯關(guān)系。

在借款合同有效的情況下，甲和乙之間就同時(shí)存在兩種法律關(guān)系：刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。刑事法律關(guān)系是，甲對(duì)乙實(shí)施詐騙，非法占有乙的資金，構(gòu)成合同詐騙罪，并需要退賠乙的經(jīng)濟(jì)損失；民事法律關(guān)系是，甲到期不還錢，構(gòu)成違約，需要賠償乙的經(jīng)濟(jì)損失。

刑事責(zé)令退賠和民事經(jīng)濟(jì)賠償，同樣是填補(bǔ)受害人經(jīng)濟(jì)損失，有何區(qū)別呢？賠償范圍不一致。責(zé)令退賠范圍，只限于本金，不包括本金之外的其他經(jīng)濟(jì)損失。而民事判決不僅包括本金，還包括利息。

二者在本金保護(hù)上完全重合，所以在有責(zé)令退賠的情況下，受害人可以通過責(zé)令退賠的執(zhí)行，來彌補(bǔ)自己的本金損失，沒有必要再提起一個(gè)民事訴訟，浪費(fèi)司法資源。該觀點(diǎn)屬于司法解釋的明確規(guī)定【2】。

針對(duì)本金不可以提起民事訴訟，針對(duì)利息呢？這就有爭議了。

從法理上講，既然借款合同有效，刑事審判和民事審判分別進(jìn)行。那么根據(jù)借款合同的約定，當(dāng)然應(yīng)該支付利息。受害人通過刑事判決的責(zé)令退賠，沒有辦法得到利息的清償，理應(yīng)允許其提起民事訴訟。最高法也是這種觀點(diǎn)【3】。（2000）《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（已廢止）也曾規(guī)定，受害人經(jīng)濟(jì)損失經(jīng)過退賠，不能彌補(bǔ)的，可提起民事訴訟【4】。

但該司法解釋已被廢止，該條規(guī)定已被（2021）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第一百七十六條【5】 替代，將“可提起民事訴訟”刪除掉了。其理由是，如果受害人經(jīng)過責(zé)令退賠仍然無法執(zhí)行到位，那么沒有必要再允許針對(duì)利息提起民事訴訟。本金都執(zhí)行不回來，何況利息呢？【6】

通過檢索判例也發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，多數(shù)法院的處理是簡單化的、一刀切的，即無論是針對(duì)本金還是利息，都不允許受害人再對(duì)被告人另行提起民事訴訟。

這就出現(xiàn)這樣一個(gè)結(jié)果：針對(duì)本金之外的經(jīng)濟(jì)損失，理論上可以提起民事訴訟，在實(shí)踐中很難。

二、問題二

問題二：乙能否對(duì)丙，提起民事訴訟？

可以。

丙是擔(dān)保人，在借款合同有效的情況下，擔(dān)保也有效，理應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。丙的擔(dān)保責(zé)任，不會(huì)因?yàn)榧讟?gòu)成合同詐騙罪，而免除。此時(shí)，甲的刑事案件，與乙起訴丙的民事案件，分開審理，同時(shí)進(jìn)行。（2019）第九次《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第128條對(duì)此有明確規(guī)定【7】。

司法實(shí)踐中，當(dāng)刑事案件和民事案件有交叉時(shí)，法院在處理上往往是簡單化的，即只要涉及刑事案件，民事案件一律不予受理或駁回起訴。這是不對(duì)的，九民紀(jì)要專門對(duì)此問題做了規(guī)定。

判斷刑事案件和民事案件，是先刑后民，還是分開審理。目前司法實(shí)踐采用的是“同一事實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)。如果刑事案件的事實(shí)，和民事案件的事實(shí)同一的話，那么先刑后民【8】。當(dāng)事實(shí)不同一的時(shí)候，刑民分開審理。

所謂同一事實(shí)是指自然意義上的事實(shí)重合，比如本文所舉的例子，甲向乙借款這個(gè)事實(shí)，就是自然事實(shí)。從民事角度評(píng)價(jià)該事實(shí)，甲乙之間形成借款法律關(guān)系；從刑事角度評(píng)價(jià)，則構(gòu)成借款型合同詐騙。二者評(píng)價(jià)角度不一樣，但自然意義上，都是甲向乙借款這個(gè)事，這就叫事實(shí)同一。此時(shí)應(yīng)先刑后民，在對(duì)甲的刑事審判過程中，乙不能對(duì)甲提起民事訴訟。

什么叫非同一事實(shí)呢？目前有個(gè)明確標(biāo)準(zhǔn)，即不是同一主體實(shí)施的行為，就不是同一事實(shí)。本文的例子中，甲向乙借款是一個(gè)事實(shí)，丙為甲提供擔(dān)保是另外一個(gè)事實(shí)，不是同一主體實(shí)施。

九民紀(jì)要第128條所規(guī)定的情形，均是不同主體實(shí)施的行為。如借款人和擔(dān)保人、自然人和單位、侵權(quán)人和保險(xiǎn)人等?？傊?/span>受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的，刑事案件和民事案件分開審理。

就本文所舉例子而言，乙是受害人，甲是借款人，丙是擔(dān)保人，丙和甲不是同一主體，甲是借款，丙是擔(dān)保，二者事實(shí)不同一，所以對(duì)甲的刑事案件和對(duì)丙的民事案件，分開審理，同時(shí)進(jìn)行，乙可以起訴丙要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

三、問題三

問題三：在民事判決時(shí)，是否將刑事責(zé)令退賠部分扣除？

1、判決時(shí)不扣除；

2、執(zhí)行時(shí)統(tǒng)一處理，如果責(zé)令退賠執(zhí)行到位，則在民事判決的執(zhí)行金額中扣除退賠部分，避免受害人雙重受償。

如本文所舉例子，甲向乙借款100萬元，丙提供擔(dān)保。甲被刑事判決構(gòu)成合同詐騙罪，并責(zé)令退賠100萬本金。乙又對(duì)丙提起民事訴訟，要求丙對(duì)100萬的本金和20萬的利息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第一個(gè)問題是，在民事判決時(shí)，是否將刑事責(zé)令退賠部分扣除，只判令丙對(duì)20萬利息承擔(dān)償還責(zé)任？

顯然不會(huì)是這樣的。因?yàn)槊袷屡袥Q是根據(jù)民事法律關(guān)系作出的，借款合同有效，利息約定有效，擔(dān)保關(guān)系成立，當(dāng)然會(huì)判令丙對(duì)100萬本金及20萬元利息，全部承擔(dān)償還責(zé)任。

第二個(gè)問題是，這種情況下，乙就擁有兩種實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑：一是刑事判決的責(zé)令退賠，可主張本金；二是針對(duì)擔(dān)保人的民事判決，可主張本金和利息。這不是給受害人雙重賠償嗎？如何處理呢？

答案是，將責(zé)令退賠作為民事判決執(zhí)行的一部分、一種方式【9】。因?yàn)槊袷沦r償?shù)姆秶螅ū窘?利息），而責(zé)令退賠的范圍?。▋H本金），責(zé)令退賠執(zhí)行回多少本金，在民事執(zhí)行總額中相應(yīng)扣除即可。

本文的例子中，如甲實(shí)際退賠100萬，足額清償本金，則丙只需償還20萬；甲實(shí)際退賠50萬，丙需償還120萬-50萬=70萬；甲沒有任何退賠，則丙需償還全額本息120萬元。丙在承擔(dān)責(zé)任之后，再另行向甲追償。

四、參考依據(jù)

【1】（2021）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第十二條　借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規(guī)定第十三條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。

擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。

【2】（2013）《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》

根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。（作者注：該條款未提及，針對(duì)本金之外的經(jīng)濟(jì)損失，如利息，能否提起民事訴訟。）

（2021）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋

第一百七十六條 被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。

【3】《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要》（第一輯）《人民法院出版社》賀小榮主編 第298頁

“若在兩種程序當(dāng)中，賠償義務(wù)人均為犯罪行為人，則通常刑民交叉中具備同一事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，一般按先刑后民處理。在刑事判決已經(jīng)責(zé)令被告人向被害人暨民事訴訟原告退賠的情況下，為避免不合理的雙重賠償現(xiàn)象，民事訴訟的原告方僅應(yīng)在經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)全部損失的情況下，另行向法院提起民事訴訟進(jìn)行追償。典型情形如惡意透支型信用卡詐騙罪。在刑事訴訟中，通常僅將透支本金認(rèn)定為犯罪所得，并據(jù)此判令被告人向被害人發(fā)卡銀行退賠本金。此時(shí)，發(fā)卡銀行有權(quán)就透支信用額度所產(chǎn)生利息、違約金及其他費(fèi)用另行通過民事訴訟程序進(jìn)行追償，以彌補(bǔ)所遭受的實(shí)際損失?！?/span>

【4】 （2000）《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（已廢止）

第五條　犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。

【5】（2021）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋

第一百七十六條 被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。

【6】最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋 理解與適用 江必新主編 人民法院出版社 第431頁

“其二，刪除了《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》第5條第2款有關(guān)'經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理'的規(guī)定，這主要是考慮∶如經(jīng)司法機(jī)關(guān)追繳或者責(zé)令退賠，仍不能彌補(bǔ)被害人損失，通常表明被告人已無退還或者賠償能力，被害人另行提起民事訴訟后，只會(huì)獲得無執(zhí)行可能的'空判'，既增加當(dāng)事人訴累，又影響裁判權(quán)威，影響案結(jié)事了，如發(fā)現(xiàn)被告人仍有違法所得未能追繳或者仍有退賠能力的，由司法機(jī)關(guān)繼續(xù)依法追繳或者責(zé)令退賠即可，也不必由被害人另行提起附帶民事訴訟。”（作者注：該觀點(diǎn)不夠全面，如果本金都執(zhí)行不到位，利息當(dāng)然也執(zhí)行不回來，這就形成“空判”；但如果本金能執(zhí)行到位呢？針對(duì)利息部分又不能另行提起民事訴訟，受害人的權(quán)益如何保障呢？）

【7】（2019）第九次《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》

128. 【分別審理】同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對(duì)人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險(xiǎn)人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪為由不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對(duì)此，應(yīng)予糾正。

129. 【涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理】2014年頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。

正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時(shí)立案的，人民法院必要時(shí)可以將案件報(bào)請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

【8】（2021）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第五條　人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資等犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

公安或者檢察機(jī)關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資等犯罪，當(dāng)事人又以同一事實(shí)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第六條　人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

【9】《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要》（第一輯）《人民法院出版社》賀小榮主編 第298頁

“若在民事訴訟當(dāng)中，刑事訴訟的被害人起訴刑事訴訟被告人之外的賠償義務(wù)主體，因兩種程序涉及主體不同，不應(yīng)作出構(gòu)成同一事實(shí)的積極認(rèn)定。如此一來，被害人就其所受損失在客觀上極有可能獲得兩種救濟(jì)途徑。一是刑事判決所確立的責(zé)令退贓，二是民事判決確立被告所承擔(dān)的賠償責(zé)任。對(duì)此，有必要對(duì)責(zé)令退贓的制度價(jià)值及其性質(zhì)作進(jìn)一步理清，并據(jù)此判斷責(zé)令退贓是否排除民事救濟(jì)的可適用性。我們認(rèn)為，雖然刑事訴訟與民事訴訟兩者的基本功能與制度目的存在根本性區(qū)別，但就刑事退賠和民事賠償?shù)膿p失填補(bǔ)功能而言，二者又具有一致性，且依據(jù)民事程序所應(yīng)賠償?shù)膿p失額通常大于刑事退贓部分，因?yàn)榍罢哌€可以包含可得利益損失。

鑒于二者依據(jù)不同的程序分別進(jìn)行，為防止受害人雙重受償，可以在民事判決執(zhí)行程序中合并計(jì)算刑事訴訟的責(zé)令退賠額，將其解釋為民事賠償責(zé)任中損失填補(bǔ)的具體執(zhí)行方式，使二者之間相互兼容。

最高人民法院在（2018）最高法民終778號(hào)民事判決中也表達(dá)了相似觀點(diǎn)。該案中，最高人民法院認(rèn)為，刑事訴訟中的責(zé)令退賠程序解決的是被害人與犯罪行為人之間的財(cái)產(chǎn)返還問題，并不影響被害人通過民事訴訟程序向犯罪行為人之外的其他民事主體主張民事權(quán)利。至于被害人可能面臨的雙重受償問題，可通過執(zhí)行程序中協(xié)調(diào)刑事退賠責(zé)任與民事責(zé)任等方式加以解決，不能以刑事案件尚未審結(jié)或執(zhí)結(jié)為由，否定民事訴訟程序正常推進(jìn)的必要性?！?/span>

最高人民法院（2018）最高法民終509號(hào)民事判決書

本院認(rèn)為，“...。因此，本案還款數(shù)額仍應(yīng)按照本案借款合同的履行情況認(rèn)定。刑事判決確定的退賠款如果發(fā)生實(shí)際退賠，可以在本案民事判決執(zhí)行程序中予以抵扣，屬于應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中解決的問題。晟元公司及晟元江西分公司主張應(yīng)按刑事判決認(rèn)定的退賠數(shù)作為本案欠款數(shù)額，不符合法律規(guī)定，亦不符合雙方合同約定，應(yīng)不予支持?！?/span>

END.