作者：陸大偉，2021年4月5日寫作 

【正文】

一、風(fēng)險(xiǎn)代理的內(nèi)涵與外延

（一）我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)代理的歷史考察

1.制度層面的歷史考察

律師風(fēng)險(xiǎn)代理，或風(fēng)險(xiǎn)辯護(hù)，實(shí)質(zhì)上是律師服務(wù)合同中對(duì)收費(fèi)以及收費(fèi)方式的約定。

一般認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)代理制度來(lái)自國(guó)外的（特別是美國(guó)）律師收費(fèi)制度，但是筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)代理的本質(zhì)是一種收費(fèi)方式，該收費(fèi)方式并非律師行業(yè)獨(dú)創(chuàng)，其他行業(yè)也存在，因此，不能因?yàn)槲覈?guó)律師制度對(duì)國(guó)外的借鑒與移植就直接得出我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)代理制度來(lái)自國(guó)外這一結(jié)論，本質(zhì)上，根據(jù)馬克思主義哲學(xué)理論，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，只不過(guò)是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)代理的制度化規(guī)制上，即立法上可能借鑒了國(guó)外的立法例而已。但是這并不認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)代理的實(shí)踐和現(xiàn)象是舶來(lái)品。

我國(guó)最早的律師收費(fèi)文件1956年出臺(tái)的《律師收費(fèi)暫行辦法》中，將律師費(fèi)以指導(dǎo)價(jià)的形式予以規(guī)定，在20世紀(jì)90年代左右以及早期，我國(guó)的律師事務(wù)所，以“法律顧問(wèn)處”的形式存在，在制度上類似事業(yè)單位，與目前的合伙制為主的形態(tài)有著明顯區(qū)別，同時(shí)，當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，故也不存在“風(fēng)險(xiǎn)代理”的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)，加之早期刑法上的“投機(jī)倒把”的規(guī)定，更不可能滋生出律師風(fēng)險(xiǎn)代理的需求。當(dāng)時(shí)的收費(fèi)規(guī)定有：司法部、財(cái)政部（８４）司發(fā)公字第５１３號(hào)《關(guān)于法律顧問(wèn)處、公證處經(jīng)費(fèi)管理改革意見(jiàn)的通知》和（８６）司發(fā)計(jì)字第１６４號(hào)《關(guān)于法律顧問(wèn)處經(jīng)費(fèi)管理問(wèn)題的若干補(bǔ)充規(guī)定》執(zhí)行。此類文件中也不可能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)代理作出規(guī)定，1990年的司法部、財(cái)政部、國(guó)家物價(jià)局關(guān)于下發(fā)《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)管理辦法及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的通知（司發(fā)[1990]043號(hào)）中也無(wú)風(fēng)險(xiǎn)代理的規(guī)定。1997年的《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》也未作出規(guī)定，2000年原國(guó)家計(jì)委、司法部關(guān)于《暫由各地制定律師服務(wù)收費(fèi)臨時(shí)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（計(jì)價(jià)格[2000]392號(hào)）授權(quán)地方對(duì)律師收費(fèi)進(jìn)行臨時(shí)規(guī)定。因上位法并無(wú)規(guī)定，下位法也不可能突破上位法進(jìn)行創(chuàng)新，故此時(shí)期，也不存在風(fēng)險(xiǎn)代理的規(guī)定。此時(shí)的地方性規(guī)定如：《江蘇省物價(jià)局、省司法廳關(guān)于調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（蘇價(jià)費(fèi)[2002]378號(hào)）、上海市物價(jià)局、上海市物價(jià)局、上海市司法局的《上海市律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法（試行）》、《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（暫定）》（滬價(jià)費(fèi)[2001]084號(hào)），

2004年司法部出臺(tái)的《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》也無(wú)風(fēng)險(xiǎn)代理的規(guī)定，直到2006年，國(guó)家發(fā)展改革委、司法部印發(fā)了《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》的通知，第一次出現(xiàn)了“風(fēng)險(xiǎn)代理”的規(guī)定，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)規(guī)則以及禁止風(fēng)險(xiǎn)代理的案件類型作為規(guī)定，其后，《律師事務(wù)所管理辦法(2016修訂)》也從管理的角度對(duì)風(fēng)險(xiǎn)代理進(jìn)行了規(guī)制。至此，從制度層面上，風(fēng)險(xiǎn)代理制度發(fā)展起來(lái)了。

2.實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)代理考察

拉德布魯赫認(rèn)為，“在歷史上，首先產(chǎn)生的是其中的習(xí)慣，然后才由習(xí)慣分離出法律，最后又出現(xiàn)了道德。”也就是說(shuō)，在制度出現(xiàn)之前，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)就有了相關(guān)實(shí)踐，具體到風(fēng)險(xiǎn)代理方面，在相關(guān)2006年《辦法》出臺(tái)前，已經(jīng)有了風(fēng)險(xiǎn)代理的實(shí)踐，例如，2004年版的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第九十六條規(guī)定：“以訴訟結(jié)果或其他法律服務(wù)結(jié)果作為律師收費(fèi)依據(jù)的，該項(xiàng)收費(fèi)的支付數(shù)額及支付方式應(yīng)當(dāng)以協(xié)議形式確定，應(yīng)當(dāng)明確計(jì)付收費(fèi)的法律服務(wù)內(nèi)容、計(jì)付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)、方式，包括和解、調(diào)解或?qū)徟胁煌Y(jié)果對(duì)計(jì)付費(fèi)用的影響，以及訴訟中的必要開(kāi)支是否已經(jīng)包含于風(fēng)險(xiǎn)代理酬金中等?！?/span>

在早期的司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了因風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)產(chǎn)生爭(zhēng)議引發(fā)的訴訟，如北京市第一中級(jí)人民法院(2011)一中民再終字第10877號(hào)民事判決書——“北京市華聯(lián)律師事務(wù)所訴中視購(gòu)物有限公司訴訟代理合同案”。

（二）本文對(duì)風(fēng)險(xiǎn)代理概念的限定

風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，簡(jiǎn)言之，即以律師辦理案件的結(jié)果決定是否收費(fèi)的方式。從我國(guó)目前的律師管理法規(guī)來(lái)講，律師服務(wù)合同的主體是律師事務(wù)所與當(dāng)事人，故風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)主體也只能是律師事務(wù)所，而非律師，盡管在談判中一般為律師參與談判或代收，但是從法律上，風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)主體只能是律師事務(wù)所。這也就是說(shuō)，律師私自收費(fèi)的場(chǎng)合下，因收費(fèi)行為本身不合法，無(wú)論是按件收費(fèi)還是風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)的，都不可能合法，而本文討論的風(fēng)險(xiǎn)代理，僅限定為以律師事務(wù)所為主體的收費(fèi)形式。

二、刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理的內(nèi)涵與外延

刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理是風(fēng)險(xiǎn)代理外延之一，與典型的民事風(fēng)險(xiǎn)代理不同，民事風(fēng)險(xiǎn)代理的計(jì)算規(guī)則一般是通過(guò)訴訟而獲利或減免的損失作為基數(shù)，

從目前刑事業(yè)務(wù)分類中，按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分出如下類型：刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)代理、刑事代理風(fēng)險(xiǎn)、刑事附帶民事部分的風(fēng)險(xiǎn)代理等。

三、刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理的違法性分析

2006年的《辦法》第十二條明確規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國(guó)家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)?！钡诙鶙l規(guī)定，各級(jí)價(jià)格主管部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)律師事務(wù)所收費(fèi)的監(jiān)督檢查。律師事務(wù)所、律師有下列價(jià)格違法行為之一的，由政府價(jià)格主管部門依照《價(jià)格法》和《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》實(shí)施行政處罰：（一）不按規(guī)定公示律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的；（二）提前或者推遲執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的；（三）超出政府指導(dǎo)價(jià)范圍或幅度收費(fèi)的；（四）采取分解收費(fèi)項(xiàng)目、重復(fù)收費(fèi)、擴(kuò)大范圍等方式變相提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的；（五）以明顯低于成本的收費(fèi)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的；（六）其他價(jià)格違法行為。

從上述規(guī)定不難看出，律師刑事案件的風(fēng)險(xiǎn)代理是違法的，但是該文件對(duì)于違法的處理，是根據(jù)價(jià)格法律法規(guī)進(jìn)行的，也就是說(shuō)，該行為的主管部門是物價(jià)部門，而不是司法部門。同時(shí)，從上述規(guī)定的表述可以看出，律師也屬于違法主體，這就與律師事務(wù)所實(shí)際作為收費(fèi)主體的制度相矛盾了。同時(shí)根據(jù)《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》，處罰的主體也只有經(jīng)營(yíng)者，在法律服務(wù)行業(yè)中，也只能是經(jīng)營(yíng)者。

另外，《中華人民共和國(guó)律師法（2017修正）》第五十九條規(guī)定，律師收費(fèi)辦法，由國(guó)務(wù)院價(jià)格主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院司法行政部門制定。這反映，對(duì)于律師收費(fèi)的管理機(jī)構(gòu)為價(jià)格主管部門。

故可以得出，刑事案件風(fēng)險(xiǎn)的違法行為的本質(zhì)是違反了價(jià)格法，其處罰主體是價(jià)格部門。當(dāng)然這并不排除行業(yè)內(nèi)的紀(jì)律處分，或律師事務(wù)所的自治性管理。

四、刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理合同的效力研究

刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理合同，本質(zhì)上也是經(jīng)濟(jì)合同，判斷其效力，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》合同效力之規(guī)定。

考察刑事案件風(fēng)險(xiǎn)代理合同的效力，需要對(duì)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)代理的合同進(jìn)行整體性考察，因?yàn)椤掇k法》除了禁止刑事案件的風(fēng)險(xiǎn)代理，也禁止了許多其他類型案件的風(fēng)險(xiǎn)代理，其代理合同的效力認(rèn)定本質(zhì)上并不應(yīng)當(dāng)有特殊區(qū)別。

（一）風(fēng)險(xiǎn)代理合同的識(shí)別

在認(rèn)定合同效力之前，首先要判斷某一合同是否為代理合同。判斷代理合同的性質(zhì)是否屬于律師風(fēng)險(xiǎn)代理，其依據(jù)是合同的內(nèi)容，而非合同的名稱。

在刑事業(yè)務(wù)分類越來(lái)越細(xì)的今天，各類刑事業(yè)務(wù)能否全部歸入到刑事案件禁止風(fēng)險(xiǎn)的條款中呢？如前所述，律師收費(fèi)的規(guī)定主要是價(jià)格部門，對(duì)此類的刑事案件的分類，物價(jià)部門也不存在相應(yīng)的具體解釋或說(shuō)明。《辦法》是2006年制定，距現(xiàn)在已經(jīng)有15年之久，社會(huì)生活早已發(fā)生巨大變化。刑事非訴業(yè)務(wù)、刑事控告業(yè)務(wù)等新興業(yè)務(wù)門類，以及傳統(tǒng)的附帶民事業(yè)務(wù)，這類收費(fèi)能否進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理，在國(guó)家立法層面上并無(wú)具體明確，故從律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)角度來(lái)講，應(yīng)當(dāng)予以避免。

（二）風(fēng)險(xiǎn)代理合同無(wú)效的類型

根據(jù)《民法典》中合同無(wú)效的規(guī)定，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)代理合同的無(wú)效只可能涉及兩類：1.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。2.違反社會(huì)公序良俗。但是根據(jù)目前的民商事司法解釋以及司法文件的認(rèn)定，《辦法》明顯不屬于法律、行政法規(guī)范疇，同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)代理的違規(guī)，是否涉及公序良俗，也是一個(gè)爭(zhēng)議性較強(qiáng)的問(wèn)題。根據(jù)（2018）最高法民申1649號(hào)“丁紀(jì)鐵律師事務(wù)所與林三吉法律服務(wù)合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，該合同將律師收費(fèi)與追回贓物結(jié)果直接掛鉤，屬于刑事風(fēng)險(xiǎn)代理，損害司法公正和社會(huì)公益，認(rèn)定合同無(wú)效。但是在另一起勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)代理中，法院認(rèn)為追索勞動(dòng)報(bào)酬案件中的風(fēng)險(xiǎn)代理合同有效，理由是并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)2016年《辦法》，在合法的風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)的情形下，也規(guī)定了律師事務(wù)所的告知、提示義務(wù)，如果未盡到合理解釋與告知義務(wù)，該合同涉及意思表示的瑕疵問(wèn)題，直接影響到合同是否成立，以及是否存在重大誤解、欺詐等情況，同時(shí)由于律師服務(wù)合同中的收費(fèi)條款為格式條款，根據(jù)最新的《民法典》對(duì)于格式合同的新規(guī)定，對(duì)于不合格地限制對(duì)方主要權(quán)利的，該格式條款無(wú)效。

（三）合同無(wú)效后律師費(fèi)如何認(rèn)定

在條款無(wú)效的情況下，相當(dāng)于沒(méi)有約定，那么這種情況下如何處理，在目前也是一個(gè)空白，如果按照正常收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)酌定，可能計(jì)算結(jié)果比風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)數(shù)額還高。這也是需要立法部門予以重視的地方。

（四）誠(chéng)信原則與合同效力

在實(shí)踐中，也不乏一些對(duì)律師收費(fèi)比較了解的當(dāng)事人，先是主動(dòng)提出風(fēng)險(xiǎn)代理，待其利益實(shí)現(xiàn)后，轉(zhuǎn)來(lái)起訴要求認(rèn)定合同無(wú)效，盡管就目前來(lái)講，律師刑事風(fēng)險(xiǎn)代理是違法的，但是在作為民事行為基礎(chǔ)的誠(chéng)信原則的面前，到底是誰(shuí)重誰(shuí)輕，也是一個(gè)需要考量的問(wèn)題，這與職業(yè)打假的問(wèn)題類似。

五、刑事風(fēng)險(xiǎn)代理被投訴后的處理與反思

如前所述，律師服務(wù)收費(fèi)的主體為律師事務(wù)所，但是就目前筆者所遇到的違法收費(fèi)的投訴來(lái)看，在處理方式上比較典型的由律師退費(fèi)，進(jìn)而達(dá)成和解，當(dāng)事人撤銷投訴。這種處理方式是否符合程序也是個(gè)問(wèn)題，就目前的律所模式來(lái)講，無(wú)論哪種模式，收費(fèi)從律所賬戶到律師個(gè)人賬戶之后，從性質(zhì)上來(lái)講，一般是視為工資報(bào)酬，對(duì)個(gè)人的收入律師自然具有合法支配權(quán)，如果當(dāng)律師已經(jīng)用完?duì)幾h風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，如果要求律師返還明顯難以履行，這種情況下，律所代為返還后，能否對(duì)律師進(jìn)行追償也是個(gè)問(wèn)題。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，從制度層面上，只要律師不是私自收費(fèi)，那么收費(fèi)主體為律所，故違法主體也為律所，從權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一的角度來(lái)講，責(zé)任主體也應(yīng)當(dāng)為律所。否則，一味要求律師退還或賦予律所追償權(quán)，讓律所這個(gè)管理者違法成本過(guò)低，不利于形成對(duì)律所的管理，盡管從法律層面上，對(duì)律所是可以行政處罰的，但是實(shí)際上，當(dāng)事人投訴，一般是對(duì)律師個(gè)人的投訴，而不會(huì)向價(jià)格部門進(jìn)行舉報(bào)律所，因而，在投訴案例中，律師面臨的責(zé)任要大于律所。這也是一個(gè)需要反思的問(wèn)題。

另外，有地方律協(xié)在探索對(duì)于這類投訴采取不予受理的方式，有人認(rèn)為這是對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)代理的合法化，但是筆者認(rèn)為，律協(xié)投訴無(wú)門，不代表其他舉報(bào)無(wú)效果，故，從執(zhí)業(yè)的合規(guī)角度上講，律師在刑事業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)避免風(fēng)險(xiǎn)代理。

六、結(jié)語(yǔ)

刑事風(fēng)險(xiǎn)代理，在目前的法制體系內(nèi)合法性難以保證，在刑事業(yè)務(wù)分類日趨詳盡的當(dāng)下，對(duì)于刑事非訴業(yè)務(wù)、刑事控告業(yè)務(wù)等新興業(yè)務(wù)是否屬于立法上的刑事案件范疇存在立法空白，目前很多律師事務(wù)所采用專項(xiàng)刑事顧問(wèn)合同、按時(shí)收費(fèi)等形式規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)代理，實(shí)際上，從民法角度講，也涉嫌以合法形式掩蓋非法目的，同時(shí)也存在被認(rèn)定為：名為按時(shí)收費(fèi)，名為XX收費(fèi)，實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，故筆者認(rèn)為，與其在思考如何規(guī)避，不如就此推動(dòng)立法改革，以適應(yīng)現(xiàn)在的法律服務(wù)業(yè)務(wù)。

權(quán)利聲明：“律師會(huì)館”中原創(chuàng)類文章均為陸大偉律師原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得擅自轉(zhuǎn)載、發(fā)表等。

【律師會(huì)館公眾號(hào)創(chuàng)辦人簡(jiǎn)介】

陸大偉，男，1989年出生，江蘇省淮安市漣水縣人，南京師范大學(xué)歷史學(xué)學(xué)士，南京大學(xué)法學(xué)學(xué)士（自學(xué)考試），“律師會(huì)館”公眾號(hào)創(chuàng)辦人，江蘇天哲（淮安）律師事務(wù)所專職律師，致力于合同、婚姻、刑事三大領(lǐng)域的疑難案件研究。