來源：中工網(wǎng)

據(jù)河北工人報(bào)消息，“誰主張，誰舉證”，是民事訴訟證據(jù)的一般規(guī)則，也是當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中舉證責(zé)任分配制度最基本的原則。在部分勞動(dòng)爭(zhēng)議中，一些事實(shí)由于受客觀條件限制，提出主張的一方并不具備舉證的能力和條件，而另一方當(dāng)事人卻可以舉證，對(duì)于舉證責(zé)任的分配則應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置的方式。勞動(dòng)者和企業(yè)在遇到勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件時(shí)，如何把握和正確運(yùn)用舉證責(zé)任制度直接影響著案件的結(jié)果。

案例一 職工主張加班費(fèi) 舉證責(zé)任如何分配？

■事件：勞動(dòng)合同到期后被辭退 職工要求支付加班費(fèi)

職工A于2017年9月1日入職某公司，擔(dān)任人力資源管理專員。入職后，雙方簽訂了一份期限為3年的勞動(dòng)合同。2020年8月31日，某公司以勞動(dòng)合同到期為由，終止了雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并為職工A辦理了相關(guān)社保及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

期間，職工A提出，某公司沒有提前一個(gè)月通知其勞動(dòng)合同到期，也沒有與之協(xié)商是否續(xù)簽，故應(yīng)額外支付一個(gè)月工資及終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此外，職工A還主張，進(jìn)入該公司工作以來，她每周工作6天，每天工作9.5小時(shí)，有4天的法定節(jié)假日加班，但公司從未支付過加班費(fèi)。為此，職工A申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求某公司支付未提前一個(gè)月通知的工資及終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；支付日常延時(shí)、雙休日及法定節(jié)假日加班工資。

雙方的爭(zhēng)議主要集中在關(guān)于加班費(fèi)的問題上，誰來舉證呢？

仲裁期間，職工A提出，考勤表都是由公司掌握的，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！币虼?，應(yīng)由用人單位來提供自己沒有加班的證據(jù)，也就是實(shí)行舉證責(zé)任倒置規(guī)則。

某公司一方則表示，職工A在公司工作期間，在人力資源部工作，其中一項(xiàng)工作內(nèi)容就是制作考勤表，如果其確有加班行為，其在制表是必定會(huì)如實(shí)反映。由于一些客觀原因，公司的部分考勤表和工資表已缺失，但留存下來的考勤表中，并沒有體現(xiàn)該職工有加班事實(shí)，該公司并不認(rèn)可其提出的加班費(fèi)主張。

■結(jié)果：勞動(dòng)者舉證不能 仲裁委駁回加班費(fèi)主張

勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任?！北景钢?，申請(qǐng)人職工A，并未提供任何證據(jù)證明加班的基本事實(shí)。此外，由于該職工在職時(shí)負(fù)責(zé)人力資源管理工作，且某公司提供的工資表制表人均為職工A，工資表中有加班工資一欄，其所在人力資源部所有職工的加班工資一欄均為“0”。

此外，對(duì)職工A主張，應(yīng)由用人單位舉證的問題，勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為，勞動(dòng)者須首先提供證據(jù)證明用人單位掌握考勤記錄，并不能完全免除勞動(dòng)者本人對(duì)加班事實(shí)的舉證責(zé)任。據(jù)此，仲裁委對(duì)申請(qǐng)人關(guān)于加班費(fèi)的主張，不予采信。

■評(píng)析：勞動(dòng)者加班事實(shí)需均衡雙方舉證能力合理分配舉證責(zé)任

2021年1月1日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》正式施行，此前原有的四個(gè)法釋同期被廢止。該解釋第四十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！币簿褪钦f，勞動(dòng)者須首先提供證據(jù)證明用人單位掌握考勤記錄，并不能完全免除勞動(dòng)者本人對(duì)加班事實(shí)的舉證責(zé)任。

《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！钡谑臈l同時(shí)規(guī)定：“法律沒有具體規(guī)定，按照本規(guī)則第十三條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

因此，加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配問題，首先應(yīng)以“誰主張誰舉證”為基本原則，以減輕勞動(dòng)者舉證責(zé)任為補(bǔ)充。即勞動(dòng)者應(yīng)就其主張的加班事實(shí)提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，如果勞動(dòng)者沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其主張的加班事實(shí)，由勞動(dòng)者承擔(dān)不利后果。如果用人單位提供的證據(jù)中有可以證明勞動(dòng)者所主張加班事實(shí)的證據(jù)，則勞動(dòng)者可以直接引用。在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位和勞動(dòng)者之間系一種管理與被管理的關(guān)系，用人單位行使管理權(quán)，勞動(dòng)者對(duì)用人單位具有一定的人身依附性，且勞動(dòng)者通常處于弱勢(shì)地位，勞動(dòng)者加班事實(shí)的證據(jù)一般會(huì)較多地保存在用人單位一方。因此，實(shí)踐中，加班事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)權(quán)衡雙方的舉證能力，合理分配雙方的舉證責(zé)任。

案例二 工資數(shù)額存在爭(zhēng)議 舉證責(zé)任如何分配？

■事件：因工資數(shù)額有爭(zhēng)議 職工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁

2020年7月1日，職工B到某公司從事財(cái)務(wù)工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。2020年10月初，職工B辭職。后職工B申請(qǐng)仲裁，要求A公司支付其剩余工資16666元。

職工B表示，其職務(wù)為財(cái)務(wù)主管，工資為8333元/月，公司在其工作的3個(gè)月間，僅發(fā)放了一個(gè)月的工資。他提交了公司人事資料統(tǒng)計(jì)表、職工B與同事之間的微信聊天記錄、公司通訊錄、會(huì)議記錄等證據(jù)，以證明其身份為財(cái)務(wù)主管。此外，該職工還提供了工資發(fā)放記錄，證明2020年9月中旬，公司發(fā)放其工資8333元。

庭審中，某公司主張，職工B只是普通財(cái)務(wù)人員，工資為3500元/月，已發(fā)的8333元，為該職工7~9月的全部工資，并提供工資表及考勤表為證。職工B對(duì)考勤表真實(shí)性沒有意見，但不認(rèn)可工資表上的工資標(biāo)準(zhǔn)。他提出，工資需要財(cái)務(wù)部結(jié)合考勤表及員工在工資表上確認(rèn)簽字后發(fā)放，但該工資表上并無簽字。

仲裁委調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某公司制作的考勤表和工資表還存在其他矛盾的地方，表現(xiàn)為：2020年7月~9月，公司員工中很多人在工資表上記載的工作天數(shù)遠(yuǎn)多于考勤表上的記錄天數(shù)，公司對(duì)此未能提出合理解釋；對(duì)于為何在9月中旬發(fā)放職工B3個(gè)月的工資，公司也未能提出合理解釋。

■結(jié)果：職工提交有力證據(jù)證實(shí)身份 仲裁委支持了職工主張

那么，職工B是否系公司財(cái)務(wù)主管，其工資約定到底是什么標(biāo)準(zhǔn)呢？《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”

勞動(dòng)仲裁委審理后認(rèn)為，本案中，職工B主張其職務(wù)為財(cái)務(wù)主管，并提供了工資發(fā)放記錄，證明其月薪標(biāo)準(zhǔn)。某公司雖否認(rèn)，并提供了工資表及考勤表，但工資表系單方制作，并無員工簽字，且工資表與考勤表存在矛盾，某公司未能對(duì)其中有出入的情況提出合理解釋，故仲裁委對(duì)工資表的真實(shí)性不予認(rèn)可。對(duì)于為何在9月提前發(fā)放職工B3個(gè)月的工資，公司也無法合理解釋。因此，公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

仲裁委結(jié)合職工B提交的其他證據(jù)等，可確認(rèn)職工B是財(cái)務(wù)管理人員，而非普通財(cái)務(wù)人員。仲裁委參考當(dāng)?shù)厝肆Y源市場(chǎng)指導(dǎo)價(jià)位后認(rèn)為，某公司陳述的職工B作為財(cái)務(wù)管理人員3500元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)，明顯低于正常標(biāo)準(zhǔn)，有悖常理。據(jù)此，仲裁委認(rèn)定8333元為職工B的月工資標(biāo)準(zhǔn)。

本案經(jīng)仲裁委調(diào)解，由某公司根據(jù)8333元月工資標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)際出勤天數(shù)支付職工B工資。

■評(píng)析：工資爭(zhēng)議一般適用舉證責(zé)任倒置原則

為了確保舉證責(zé)任分配的公平，法律對(duì)于特定事項(xiàng)規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”。舉證責(zé)任倒置一般應(yīng)有法律的明確規(guī)定。

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第三十九條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！?/p>

勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定：“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。

“舉證責(zé)任倒置”在勞動(dòng)法領(lǐng)域廣泛存在。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因績(jī)效工資的發(fā)放發(fā)生爭(zhēng)議的，也應(yīng)用人單位應(yīng)就績(jī)效工資的考核、發(fā)放等承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位如與勞動(dòng)者約定有績(jī)效工資，則用人單位應(yīng)充分向勞動(dòng)者告知績(jī)效考評(píng)制度，明確考評(píng)目標(biāo)及考評(píng)依據(jù)，應(yīng)避免在績(jī)效工資考評(píng)及支付方面的隨意性。否則，用人單位便有可能因無故扣發(fā)績(jī)效工資而承擔(dān)法律責(zé)任。

案例三 勞動(dòng)者不能勝任工作 用人單位如何舉證？

■事件：因“不能勝任工作”被辭退 職工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁

職工C自1999年8月15日入職某公司工作。雙方于2013年9月1日簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。雙方在合同中約定，職工C同意根據(jù)公司工作需要，安排其在操作崗位（工種）工作。

2019年10月8日，公司向職工C發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，載明：“因您無法勝任目前的崗位要求，現(xiàn)公司決定自2019年10月9日起，將您由原崗位調(diào)整至XX操作工崗位上，請(qǐng)您自2019年10月9日早上08:30分到崗報(bào)到……”職工C簽收該通知并按要求第二天至新崗位報(bào)到。10天后，該公司向職工C發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，載明：“因你不勝任工作，經(jīng)公司研究決定自2019年10月20日起解除與你的勞動(dòng)合同關(guān)系。特此通知！”

職工C對(duì)此通知不服，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

■結(jié)果：用人單位無法舉證 職工的仲裁請(qǐng)求獲支持

關(guān)于職工C是否存在“不勝任工作”的情形，某公司在庭審中并未對(duì)該職工不勝任工作的情形進(jìn)行性質(zhì)、程度或具體量化的說明，只是進(jìn)行籠統(tǒng)的定性，且在調(diào)整崗位后僅10天就認(rèn)為該職工不勝任新工作，不足以使仲裁委相信職工C存在相應(yīng)的情形。

此外，該公司并未在仲裁委指定的期限內(nèi)，提供涉及職工C調(diào)整前后的崗位職責(zé)、考核要求、程序及考核結(jié)果的證據(jù)材料，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。根據(jù)經(jīng)公司確認(rèn)的職工C提供的工資記錄，職工C被解除勞動(dòng)合同前十二個(gè)月每月工資構(gòu)成中，基本工資、考核績(jī)效、年度及季度獎(jiǎng)金等均未出現(xiàn)異常，職工C的薪資反映出其能夠基本勝任工作。故僅憑現(xiàn)有證據(jù)，并不能認(rèn)定職工C存在“不能勝任工作”的情形。

勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為，某公司單方解除職工C的勞動(dòng)合同的行為，缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，對(duì)于職工C的仲裁請(qǐng)求予以支持。

■評(píng)析：用人單位需對(duì)職工“不能勝任工作”的具體內(nèi)容舉證

《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件及程序進(jìn)行了明確限定?！秳趧?dòng)合同法》第四十條規(guī)定；“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！?/p>

本案中，某公司因認(rèn)定職工C“不勝任工作”，按《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，解除與其的勞動(dòng)合同。需要明確的是，適用這一規(guī)定解除勞動(dòng)合同，需要同時(shí)具備兩個(gè)條件：勞動(dòng)者被證明不能勝任工作；經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗后，仍不能勝任工作。

不能勝任工作，指的是有證據(jù)表明，勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量。如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定。一般來講，應(yīng)參照平均的同工種、同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。因此，提供本單位平均的同工種同崗位人員的工作量，就成了勞動(dòng)者被證明能不能勝任工作的重要證據(jù)。此外，經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗后，仍不能勝任工作的，要求用人單位解除勞動(dòng)合同有個(gè)程序，那就是必須先培訓(xùn)，或者調(diào)崗，如還不能滿足新的崗位要求，則可以解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)上述法律規(guī)定，勞動(dòng)者被證明還不能勝任工作，必須要用人單位來舉證。（河北工人報(bào)記者哈欣）

責(zé)任編輯：李方