這是迄今為止法院審理的原告人數最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。

德恒上海·研究

從“康美案”淺析中國法律及司法實踐對董事責任的認定

目錄

01| 上市公司虛假陳述類案的賠償金額之最

02| 法律法規(guī)層面的董事責任

03| 司法實踐領域的董事責任判定和抗辯理由分析

04| 董責險能保平安嗎？

近日，廣州市中級人民法院（以下簡稱“廣州中院”）對全國首例證券集體訴訟案件作出一審判決，責令康美藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱“康美藥業(yè)”）因虛假陳述侵權賠償證券投資者損失24.59億元，當事雙方，即康美藥業(yè)和中證中小投資者服務中心（以下簡稱“投服中心”）都已表示不再提起上訴，這是迄今為止法院審理的原告人數最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。

2020年5月15日，康美藥業(yè)公告稱公司收到中國證監(jiān)會《行政處罰決定書》，因康美藥業(yè)在年報和半年報中存在虛假記載和重大遺漏，中國證監(jiān)會對該公司和相關責任人作出罰款和市場禁入的行政處罰決定。2021年2月18日，中國證監(jiān)會又對負責康美藥業(yè)財務審計的正中珠江會計所和相關責任人員進行了行政處罰。4月8日，投服中心受56名權利人的特別授權，向廣州中院申請作為代表人參加訴訟。經查明，廣州中院認為康美藥業(yè)在上市公司年度報告和半年度報告中進行虛假陳述，造成了證券投資者投資損失，應承擔賠償責任。原董事長兼總經理馬興田等人組織策劃財務造假，應對投資者實際損失承擔全部連帶賠償責任。正中珠江會計所違反審計準則，導致財務造假未被審計發(fā)現，應承擔全部連帶賠償責任。其他部分公司高級管理人員（包括副總經理、財務總監(jiān)、董事、獨立董事、監(jiān)事等）雖未直接參與造假，但簽字確認財務報告真實性，未勤勉盡責，應根據過失大小承擔部分連帶賠償責任。

本次判決中，廣州中院對不同人員應當承擔的法律責任根據案件事實進行了具體分析和部分量化，其中引起人們廣泛討論的就是判決5名獨立董事承擔與其過錯相適應的賠償責任（比例為5%或10%）。最近，多家公司的獨立董事掀起了離職潮。對于薪資水平不高、對上市公司經營管理介入不深、知情權難以充分行使的獨立董事而言，似乎很難再獨善其身。對于董事來說，一旦上市公司被認定為存在虛假陳述、被判承擔法律責任，董事大概率會被同時判決承擔連帶賠償責任，董事的執(zhí)業(yè)風險直線上升。因此，法律法規(guī)如何規(guī)定董事的責任以及在司法實踐中法院如何認定董事的責任值得深入研究。

根據《公司法》、《證券法》等相關規(guī)定，董事因其過錯行為（包括推定過錯），主要需要向公司或者債權人承擔責任；對于上市公司，最常見的情形是董事向投資者，即公眾股東承擔法律責任。

從法律規(guī)定的表述上看，董事的過錯行為主要歸入以下三種分類。這三個行為并非是并列關系，而是層層遞進、從一般到特殊的關系。忠實義務和勤勉義務是董事應盡的最核心的義務，利用關聯(lián)關系損害公司利益屬于違反忠實義務的典型行為：

（一）違反法定義務或意定義務

《公司法》（2018修正）第一百四十九條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

對于股份有限公司的董事，《公司法》司法解釋規(guī)定，若公司未在法定期間成立清算組開始清算，導致公司財產流失等；或者公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，董事應對公司債務承擔連帶責任。

（二）違反忠實義務或勤勉義務

《公司法》（2018修正）第一百四十七條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

該條是一個對于董事義務的兜底的原則性規(guī)定，但卻有著十分重要的地位。一方面當董事的某些行為對公司利益造成了損失而該行為沒有在法律或章程中明確規(guī)定時（即無法直接適用前述類別一時），法院通常會以董事違反忠實勤勉義務為由對董事進行懲處；另一方面，董事可以證明自己盡到了忠實勤勉義務來免除自己所應承擔的法律責任。雖然我國法律對董事負有的忠實義務和勤勉義務沒有明晰的范圍界定，但在一些規(guī)定（尤其是針對上市公司董事的規(guī)定）中還是能夠找到一些列舉性的情形。

1、違反忠實義務的行為列舉

《公司法》（2018修正）第一百四十八條規(guī)定：董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。

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2、違反勤勉義務的行為列舉

《上市公司章程指引》（2019修訂）第九十八條規(guī)定：董事應當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務：

（一）應謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務范圍；

（二）應公平對待所有股東；

（三）及時了解公司業(yè)務經營管理狀況；

（四）應當對公司定期報告簽署書面確認意見。保證公司所披露的信息真實、準確、完整；

（五）應當如實向監(jiān)事會提供有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權；

（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務。 

 注釋：公司可以根據具體情況，在章程中增加對本公司董事勤勉義務的要求。

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值得注意的是，“康美案”中因虛假陳述、違反信息披露義務而承擔賠償責任的董監(jiān)高等，適用的是《證券法》（2014修正）相關條款^[1]規(guī)定的過錯推定責任，即發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

（三）利用關聯(lián)關系損害公司利益

《公司法》（2018修正）第二十一條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

（一）違反忠實義務

1、利用關聯(lián)關系損害公司利益

在陳達文與北京朝陽公園開發(fā)經營公司損害公司權益糾紛上訴案（（2013）民二終字第30號）中，陳達文既是萬達意地產的實際控制人，也是北京明達的董事長、總經理。在萬達意地產與北京明達簽訂《包銷合同》時，陳達文沒有證據證明其在簽訂《包銷合同》時向北京明達披露該事項。萬達意地產收取銷售款后，卻在沒有依據的情況下將款項轉至同樣為陳達文控制的其他香港公司，致使其他香港公司非法占有這些款項，造成北京明達的銷售款損失。在萬達意地產并未按照《包銷合同》約定履行的情況下，陳達文沒有采取變更合同或者其他措施，維護北京明達的利益。之后，萬達意地產撤銷解散，致使北京明達無法向萬達意地產索賠。陳達文作為萬達意地產的實際控制人，在對銷售款的流轉具有一定控制能力的時候沒有保護北京明達的利益，也未能提供證據證明其已經履行了北京明達與萬達意地產該筆債務的清理義務，故應對公司的損失承擔責任。

2、違反競業(yè)禁止義務

在李嚴、深圳市華佗在線網絡有限公司損害公司利益責任糾紛案（（2021）最高法民申1686號）中，李嚴作為美谷佳公司的董事、總經理期間對美谷佳公司負有法定的忠實義務和競業(yè)禁止義務，不得篡奪美谷佳公司的商業(yè)機會。美谷佳公司是華佗在線公司的全資股東，雙方利益具有顯見的一致性，李嚴對美谷佳公司所負的忠實義務和競業(yè)禁止義務應自然延伸至美谷佳公司的子公司華佗在線公司。根據李嚴出具的《情況說明》中關于其代表的美谷佳公司技術方、創(chuàng)始人團隊和牧新民等資本方在經營美谷佳公司、華佗在線公司過程中出現矛盾等陳述，可以證明李嚴在擔任美谷佳公司董事長、總經理及技術團隊主要負責人期間，未經美谷佳公司股東會同意，另行操控友德醫(yī)公司將華佗在線公司與省二醫(yī)合作的網絡醫(yī)院項目交由友德醫(yī)公司經營，非法獲取了本屬華佗在線公司的商業(yè)機會，損害了華佗在線公司及其母公司美谷佳公司的利益，應承擔民事責任。

此種情形下，公司或股東應證明董事違反了法定義務、具有主觀過錯且該行為損害了公司利益造成公司的損失。

（二）違反勤勉義務

勤勉義務在英美法系國家也有相應規(guī)定，英國判例起初以主觀標準來審查董事的勤勉義務，后出現了客觀判斷標準，對不同董事采用不同的衡量標準。美國法中關于董事勤勉義務的衡量標準表現為商業(yè)判斷規(guī)則，即如公司董事在善意且充分了解相關信息的情況下，基于公司最大利益的考量而做出商業(yè)決策，且其與該決策事項無任何利害關系，即使事后證明為失誤或給公司帶來損害，該商業(yè)決策也不能歸責于董事個人承擔。我國法律對勤勉義務是一種概括性規(guī)定，因此法院如何解釋勤勉義務以及董事如何抗辯就有一定的空間。經檢索，董事違反勤勉義務承擔責任的部分典型案例歸納如下：

綜上，董事（包括獨立董事）的常用抗辯理由是其不知情、不懂專業(yè)知識以及對專業(yè)機構的信賴，或者說已經審閱了審計報告并作出獨立判斷。在“康美案”中，獨立董事的抗辯理由是其在履職期間審閱了公司報告并明確表達意見、已經盡到合理審慎義務，但最終法院仍將這些理由一一駁回。

在實操中，法院對董事責任的認定標準可大致歸納如下：

1、無專業(yè)背景并不構成理由，董事完全可以對公司報告進行仔細研究，提出疑問等，若董事能對認真審查的過程舉證證明，也可以認定是盡到了勤勉盡責義務；

2、信賴專業(yè)人員不構成理由，專業(yè)機構出具的報告和董事的獨立判斷本身就不是能互相替代的，董事信賴的前提是董事進行了研究和審核，而不是盲目的信任；

3、董事勤勉義務的履行具有過程性的特征，董事在履職期間應積極了解公司經營狀況等各方面信息，若董事以不知情為由進行抗辯，恰恰說明董事沒有盡到勤勉義務；

4、董事，尤其是有專業(yè)知識的董事，應主動采取措施、開展調查、獲取信息進而做出獨立判斷，而不是僅僅依賴于公司報告給出意見，當公司存在風險或者有改進方法時，董事應采取實質性措施敦促公司改進或降低風險。

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從司法實踐中可以看出，法院對董事的履職要求有著上升的趨勢，而董事為了降低自己的執(zhí)業(yè)風險自然會尋求救濟，因此董責險的浪潮開始涌起。

早在2001年中國證監(jiān)會關于發(fā)布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的通知中就強調了降低獨董履職的風險。2018年《上市公司治理準則》第二十四條更是明確規(guī)定：經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。責任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任除外。如此看來，董責險或許會成為一劑“良藥”。

董責險，全稱為董監(jiān)事及高級管理人員責任保險，指的是公司董事及高級管理人員在行使職權時，因錯誤、疏忽、不當行為導致第三者遭受經濟損失而依法應承擔相應經濟賠償責任時，通過事先購買董責險（董事通常會要求相關保費由公司承擔）將該等風險轉嫁給保險公司，由保險公司按保險合同約定來承擔經濟賠償責任。

目前國內各險企承保的董責險多為定制化產品。我們在中國保險行業(yè)協(xié)會中檢索到了美亞財產保險有限公司的董責險條款^[2]，現以其為例闡述董責險的慣常承保范圍與除外責任。

（一）承保范圍

保險公司對任何被保險人因履行被保險公司董事、高級管理人員或雇員職責時的不當行為而在保險期間內首次遭受賠償請求所導致的損失負責賠償，但被保險公司已經補償被保險人損失的金額除外。其中“不當行為”指董事或高級管理人員或雇員，以被保險公司或外部實體的董事或高級管理人員的身份，在執(zhí)行其職責時的實際的或被指稱的違反職責、違反信托、過失、錯誤、錯誤陳述、誤導性陳述、遺漏、違反授權或其它行為，或其它僅僅因為其作為被保險公司的董事、高級管理人員或雇員身份而提出的賠償請求所指稱的事宜。

此外承保范圍也會擴展至被保險人的繼承人、遺產及法定代理人以及被保險人的合法配偶。

（二）除外責任

首先，根據銀保監(jiān)會《責任保險業(yè)務監(jiān)管辦法》的規(guī)定，被保險人故意導致的賠償責任、刑事罰金、行政罰款等不在董責險可以賠付的范圍內^[3]。其次，與之相一致，董責險合同中一種典型的除外責任條款是，當被保險人基于故意、惡意實施違法甚至犯罪行為時，保險人將不承擔由此引發(fā)的賠償責任。另外，被保險人因造成他人有形財產損害、身體傷害或精神損害而承擔的損害賠償責任，基于環(huán)境污染、核輻射等事由承擔的損害賠償責任等均可能排除在賠付范圍之外。

視每家保險公司的不同情況，會有一些特殊的除外條款。例如，美亞財產保險公司的除外條款還包括了可歸因于下述原因或由其產生或以其為基礎的賠償請求：

（1）被保險人事實上獲得依法無權獲得的個人利潤或利益；

（2）如果被保險公司或被保險人受美國法律管轄，被保險人事實上違反美國證券交易法第十六節(jié)（b）項或其修正條款或類似的州法、買賣被保險公司的有價證券所得的利潤；

（3）被保險人事實上的不誠實、欺詐行為等。

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國內董責險實際獲得賠付第一案是廣汽長豐虛假陳述民事賠償案例。2008年，財政部駐湖南省財政監(jiān)察專員辦事處對廣汽長豐公司2007年度的會計信息質量進行了檢查，認定其在會計基礎工作、會計核算和執(zhí)行國家財稅政策三個方面存在違法行為，同時對其給予行政處罰并要求補交各種稅款。2008年11月17日，李秀紅等17人以證券虛假陳述為由，對廣汽長豐提起民事訴訟，要求其賠償投資差額和利息損失等共計332萬元，并承擔本案全部訴訟費用。隨后，經長沙市中級人民法院調解后2人撤訴，公司與其他原告達成協(xié)議一次性補償96.8萬元并承擔訴訟費用1.2萬元。在此次廣汽長豐民事賠償訴訟案中，廣汽長豐公司合計支付98萬元，而美亞保險向其賠付80萬元。^[4]

總的來說，中國法規(guī)定董事承擔賠償責任的，主要是針對董事未依法履職的情形。目前在中國的司法實踐中，法院判決董事承擔賠償責任的案例，大多是針對于上市公司虛假陳述造成投資者損失，未盡勤勉義務的董事（包括獨立董事）會被判為直接責任人或其他責任人員承擔連帶賠償責任。一方面，董事的責任承擔須經法院、行政機關根據相關事實來認定，另一方面，保險公司又對賠付范圍設置了諸多除外條款和適用判斷，因此，最終董事承擔責任的范圍與董責險的適用范圍可能并不重合覆蓋。直至今日，國內關于董責險成功賠付的案例也較少見，董責險很難完全解決后顧之憂。