第一個(gè)主題要有民法意識(shí)。刑法學(xué)學(xué)者和民法學(xué)者不可否認(rèn)，在思維方式上有很大的區(qū)分。這是在法律體系部門法法理學(xué)的一些概念，我在這里就不多說了。民法和刑法巨大的鴻溝導(dǎo)致了兩法之間不夠了解，我們今天是站在刑法適用、刑法實(shí)務(wù)工作者的角度來談問題，要求刑法實(shí)務(wù)者要有民法意識(shí)。這個(gè)意識(shí)是包括各方面的，比如說什么叫民法上的合法行為？ 什么是民法上的物權(quán)行為？合同行為？包括它里面講的侵權(quán)責(zé)任的理論架構(gòu)，民法總則關(guān)于對(duì)自然人和法人的一些變化，這些變化直接影響到刑法的一個(gè)前提，構(gòu)不構(gòu)成犯罪？因?yàn)槲覀冎佬谭ㄟm用說起來很簡單，三段論，符合犯罪構(gòu)成要件。這個(gè)說起來很簡單，但是符合犯罪構(gòu)成要件，并不都是在刑法中規(guī)定的，恰恰相反，很多這樣的一個(gè)規(guī)定都是在民法中規(guī)定的。 比如合同無效，合同解除直接影響了合同詐騙罪，集資詐騙罪以及普通的詐騙罪名的認(rèn)定問題。那么合同法的影響只是一個(gè)方面。在侵權(quán)行為法中更加注重這個(gè)方面。因?yàn)橛幸环N觀點(diǎn)認(rèn)為，新法就是大侵權(quán)行為法，這個(gè)觀點(diǎn)未必正確，但是也體現(xiàn)了刑法與侵權(quán)行為法的密切關(guān)聯(lián)。我在這里只做提綱，要講起來就會(huì)特別長。

第二個(gè)方面也是重新認(rèn)識(shí)刑法。在民法典的背景下，刑法也發(fā)生了很大的變化，為什么？舉例來講，比如行賄罪違反國家規(guī)定，給予國家工作人員，一定的財(cái)物為謀取不正當(dāng)利益的行為罪對(duì)吧？這是受賄行賄罪法條規(guī)定。在這個(gè)規(guī)定下違反國家規(guī)定，這個(gè)里面國家規(guī)定是哪里？那么刑法司法解釋也解釋了，就是包括國務(wù)院規(guī)章等等。這些規(guī)定它在目前的民法典背景下有沒有重新變化，這值得我們?nèi)ニ伎肌?/span> 我只是舉一個(gè)例子，刑法這樣法典化，其實(shí)已形成了這么多年，大家看到我們?yōu)槭裁纯梢詫?duì)刑法進(jìn)行這么深入理論上的研究，就在于刑法的體系相對(duì)來說是比較完善，而民法一直沒有一個(gè)法典，而刑法在這么多年之前就有這樣一個(gè)法理化的形式，但是在民法典統(tǒng)一之后刑法肯定發(fā)生了很大的變化，要求我們重新認(rèn)識(shí)刑法的一些基本概念，基本原則，基本的方法，這都會(huì)有很大的影響。 好，這里也不展開，這是第二點(diǎn)。

第三點(diǎn)，在比較中適用刑法。比較什么意思？要比較民法典和刑法典之間的不同，相同點(diǎn)在哪里？同一概念，同一原則。相同的文字表述，在民法和刑法中有什么大的區(qū)別？比如講知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪里面的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在民法、民事訴訟法里面非常多的案件，現(xiàn)在專門成立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，而在刑法里面侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)在數(shù)量也比較多，專業(yè)性也比較強(qiáng)。 但是二者對(duì)一些基本的概念是否一樣，有沒有存在刑法擴(kuò)張的民法或者民法，它的變化沒有被刑法所及時(shí)吸納這種情況？這個(gè)就需要不斷的去比較。我們最不愿意看到的是民法搞民法的，刑法搞刑法的，互相之間不懂，也不聯(lián)系，以至于沒有做到公正地適用法律，這個(gè)是最不愿意看到的情況。這是第三點(diǎn)。

第四點(diǎn)，從個(gè)案到規(guī)則，從規(guī)則回到個(gè)案。這也是刑法適用的一個(gè)方法。我們做實(shí)務(wù)工作者一定會(huì)立足于個(gè)案，在個(gè)案實(shí)現(xiàn)正義，那么就是我們事務(wù)工作的成就。但是個(gè)案中總結(jié)的規(guī)則會(huì)上升到法律層面，用于指導(dǎo)個(gè)案，從個(gè)別到普通，從普通再回到個(gè)別的過程。所以每一個(gè)刑法實(shí)務(wù)工作者，不管你是資深的法學(xué)家，還是初出茅廬的法學(xué)畢業(yè)生，你其實(shí)都是在為法治的進(jìn)步做出自己的貢獻(xiàn)。你辦理每一個(gè)案件也是在做貢獻(xiàn)，所以不必要妄自菲薄。在整個(gè)民法典的背景下，對(duì)個(gè)案的分析，對(duì)個(gè)案的適用能做到準(zhǔn)確無誤，我覺得相當(dāng)不容易。而每一個(gè)看起來很普通的個(gè)案，一定會(huì)總結(jié)出非常復(fù)雜的一些規(guī)則。

比如講交通肇事罪，大家注意到，交通肇事罪的司法解釋規(guī)定了這么復(fù)雜的一些關(guān)系，比如講同行人、司機(jī)車主，有沒有可能構(gòu)成交通肇事罪的共同犯罪？這個(gè)問題相當(dāng)?shù)膹?fù)雜。它是怎么出來的？它是在實(shí)務(wù)中由個(gè)案所總結(jié)出來的。那么交通肇事罪，由于增加了危險(xiǎn)駕駛罪，很少去使用的危害公共安全罪這幾個(gè)相似罪名放在一起，就增加了這個(gè)罪名適用的難度。 能夠準(zhǔn)確使用嗎？表面上看很簡單，但實(shí)際上有些是比較難確定的，比如司法解釋說在被害人已經(jīng)受傷，被車撞傷以后把它扔到荒郊野外去處理，然后就轉(zhuǎn)化為故意殺人罪了。些在這種證據(jù)不是很確切，當(dāng)事人的主觀故意即殺人的故意不是很清晰的情況下，能不能適用這種轉(zhuǎn)化性的罪名，這個(gè)就存在疑問。 交通肇事罪是過失性的罪名，危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，應(yīng)當(dāng)說交通肇事罪要比危險(xiǎn)駕駛罪的主觀惡性較小，但是危險(xiǎn)駕駛罪作為故意犯罪，它的處罰并不重，是6個(gè)月拘役以下，但交通肇事罪很重，它可以有嚴(yán)重情節(jié)，3年以下，3-7年然后還有更重的刑罰，這樣量刑的尺度是不一樣。 所以這也存在問題。

我們?cè)谶@里不是討論立法、司法解釋對(duì)不對(duì)，我們只是舉個(gè)例子說，個(gè)案永遠(yuǎn)是非常復(fù)雜的，也許立法、司法機(jī)關(guān)都沒有想到的事情，在我們個(gè)案就已經(jīng)發(fā)生了，不勝枚舉。比如說像同性賣淫事件，就是因?yàn)橄劝l(fā)生以后，后來才修改了司法解釋，修改了這樣一個(gè)觀念，同性也可以賣淫。我講的這個(gè)案例大概也有十幾年之前了，但實(shí)際上大家沒認(rèn)識(shí)到賣淫之同性之間也可以發(fā)生。所以大家要看重自己的職業(yè)的尊嚴(yán)，每個(gè)人做好個(gè)案都是非常值得尊重的。

今天這樣一個(gè)主題，給大家講四個(gè)方面的話題，是一個(gè)提綱，展開起來會(huì)有非常多的內(nèi)容給大家分享。今天就給大家講到這里，感謝收聽。