【案情】

上訴人（原審原告）：孫某某、謝某某

被上訴人（原審被告）：A區(qū)規(guī)劃和土地管理局（以下簡稱：A區(qū)規(guī)土局）

2011年11月1日，A區(qū)規(guī)土局根據(jù)案外人的舉報，立案調查孫某某、謝某某在××路300號北側搭建違章建筑一案。2012年2月16日，A區(qū)規(guī)土局向孫某某、謝某某作出第2120120002號《行政處罰決定書》具體行政行為（以下簡稱：被訴行政處罰行為）。載明：“經(jīng)查，你們在××路300號北側擅自搭建建筑物的行為，違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十八條等有關規(guī)定，本機關決定對你們作出以下行政處罰：限你們于2012年4月30日前自行拆除××路300號北側違法建筑物”。孫某某、謝某某對此不服，向原審法院提起訴訟。

【審判】

原審法院認為，根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第三條內容，A區(qū)規(guī)土局有依法拆除違法建筑的職權。同時，依據(jù)該規(guī)定第八條、第九條、第十條規(guī)定，拆違實施部門依照有關法律、法規(guī)對違法建筑進行調查取證后，擬作出責令限期拆除決定的，應當使用統(tǒng)一的事先告知書；當事人未在規(guī)定期限內提出陳述、申辯，或者當事人提出的事實、理由不成立的，拆違實施部門應當作出責令限期拆除的書面決定。A區(qū)規(guī)土局認定本市××路300號北側建筑物系擅自搭建的違法建筑，事實清楚、證據(jù)確鑿。其后作出限期拆除的行政處罰決定，符合《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的相關規(guī)定，適用法律正確，程序合法。本市××路300號北側建筑物在孫某某、謝某某購買房屋時已存在，孫某某、謝某某作為占有并使用該違法建筑的受益方，對其作出行政處罰決定亦無不當。原審法院依據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決駁回孫某某、謝某某的訴訟請求。判決后，孫某某、謝某某不服，提起上訴。

二審經(jīng)審理認為：1.違法事實不清，行政機關不得給予行政處罰。本案中，被上訴人向原審法院提交的認定上訴人具有擅自違章搭建的主要證據(jù)為2011年11月7日對B公司工作人員朱某以及2011年3月1日對××路296號居民陳某某等五人所作出的詢問筆錄。上述兩份詢問筆錄對于涉案違章建筑搭建的具體時間存在矛盾，被上訴人對兩份筆錄中出現(xiàn)的矛盾之處，以及違章搭建行為人、搭建時間、違章建筑的使用情況等未做進一步調查核實。故僅憑上述兩份筆錄，被上訴人認定兩上訴人具有違章搭建行為事實不清，主要證據(jù)不足。2.《行政處罰法》第三十一、第三十二條第一款規(guī)定了行政機關作出行政處罰必須遵循法定程序，并保障行政相對人陳述申辯的權利。本案中，被上訴人雖辯稱，行政處罰事先告知通知書以郵寄方式被退回后，采用現(xiàn)場留置方式對上訴人予以送達，但根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十九條規(guī)定，留置送達必須同時滿足“拒收”和“留置”兩項條件并應有見證人見證。本案中，被上訴人并未提交上訴人拒收行政處罰事先告知書的證據(jù)，亦并無見證人見證的有關證據(jù)，不符合上述留置送達的法定適用條件。被上訴人辯稱行政處罰事先告知書依法送達的依據(jù)不足，無證據(jù)證明被上訴人在作出被訴行政處罰決定前，聽取過上訴人陳述申辯，故被上訴人執(zhí)法程序不當。二審法院據(jù)此判決撤銷原審判決以及A區(qū)規(guī)土局作出的被訴行政處罰決定。

【評析】

本案反映出拆除違章建筑行政處罰中的兩個重要的共性問題，值得分析探討。第一，認定違法搭建行為人證據(jù)是否充分；第二，行政機關在作出拆違行政處罰決定前，如何充分保障相對人陳述申辯的權利。

一、拆違行政處罰相對人的認定

違章建筑系“違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他構筑物”[1]。違章建筑一旦發(fā)現(xiàn)，相關行政機關應當及時進行處理。根據(jù)《行政處罰法》第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。具體到拆除違章建筑物行政處罰案件中，若要準確作出拆違行政處罰決定，首要的前提就是準確認定違章建筑行為人。若所涉房屋經(jīng)過二手房交易或是房屋本身經(jīng)過裝修、改建的，因涉及多個產(chǎn)權人或行為人，確定違章建筑違法行為人應當通過以下方法：對違章建筑物的實際情況進行勘驗，對違章建筑的相鄰人、實際使用人以及所有權人進行調查詢問，而后分析違章建筑物的實際物理狀況、建筑物演變情況并結合調查詢問筆錄，排除上述證據(jù)中的沖突之處，才可以準確確定違法搭建行為人。

本案中，A區(qū)規(guī)土局認定孫某某、謝某某具有擅自違章搭建行為的主要證據(jù)有兩份。第一份系2011年11月7日對B餐飲公司工作人員朱某所作的詢問筆錄，第二份系2011年3月1日對××路296號居民陳某某等五人所作的詢問筆錄。第一份詢問筆錄中朱某向執(zhí)法人員答復：“××路300號北側的搭建在我公司租賃時已存在，是業(yè)主孫某某所為”。第二份詢問筆錄中陳某某等五人則稱：“××路296號與300號之間有塊空地，1990年我們兄弟陳某在此搭建了一個簡易棚，開設飲食店，后來租借給他人。2009年8、9月份，××路300號業(yè)主拆除了簡易棚，重新搭建房屋，并在上面搭建了一個陽光房”。經(jīng)仔細分析上述兩份詢問筆錄可以發(fā)現(xiàn)，兩份筆錄對于涉案違章建筑搭建的具體時間存在明顯矛盾：一份證明2009年7月違章建筑已經(jīng)存在，另一份則證明違章搭建在2009年8、9月間搭建。除了上述表述存在矛盾之外，行政機關對于涉案違章建筑的演變情況也并未查清，陳某某等五人的詢問筆錄對1990年至2009年××路300號北側建筑的變化、使用情況并未說明。A區(qū)規(guī)土局在對于兩份筆錄中出現(xiàn)的矛盾，以及違章搭建行為人、搭建時間、違章建筑的使用情況等未做進一步調查核實的情況下，認定孫某某、謝某某具有違章搭建行為，事實不清，不符合認定違法行為人的證明標準。

二、拆違行政處罰相對人陳述申辯權的保障

《行政處罰法》第三十一條規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！缎姓幜P法》第三十二條第一款規(guī)定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。上述法律規(guī)定在具體執(zhí)法程序應當如何落實存在不同理解。本案中，A區(qū)規(guī)土局認為，行政處罰事先告知通知書以郵寄方式被退回后，采用現(xiàn)場留置方式對上訴人予以送達，已經(jīng)保障了上訴人的陳述、申辯權利。對此應分別加以分析。

其一，行政機關的送達是否滿足了留置送達的法定條件?！睹袷略V訟法》第七十九條規(guī)定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達”。該條對留置送達方式進行了明確的規(guī)定，即留置送達必須同時滿足“拒收”和“留置”兩項條件并應有見證人見證。但本案中，被上訴人并未提交上訴人拒收行政處罰事先告知書的證據(jù)，亦并無見證人見證的有關證據(jù)，不符合上述留置送達的法定適用條件，被上訴人辯稱行政處罰事先告知書依法送達的依據(jù)不足。

其二，行政機關是否充分保障了相對人陳述申辯的法定權利。本案中行政機關認定的處罰相對人為違章建筑的所有人孫某某、謝某某，而進行送達的地點是違章建筑的承租人B餐飲公司。在并無證據(jù)證明B公司系違章搭建行為人的前提下，將事先告知書送達至承租人處,不能認定滿足了《行政處罰法》所要求的保障相對人陳述、申辯法定權利的要求。在其他省市如北京市的拆除違章建筑執(zhí)法實踐中，對《權利告知書》等事先告知的文件送達到承租人所在的場所，是否可認定為保障了相對人陳述、申辯的權利，也有類似的認定。

綜上，本案無證據(jù)證明被上訴人在作出行政處罰決定前，聽取過上訴人的陳述、申辯，故被上訴人并未履行《行政處罰法》所規(guī)定的法定程序。

三、確定違章搭建行為人難題的思考——對物行政行為理念的引入

在對違章搭建行為進行處罰的行政執(zhí)法實踐中，一個難以認定和操作的問題是難以確定違章搭建行為人。其一，違法行為往往發(fā)生在較為隱蔽的空間內，難以被注意和發(fā)現(xiàn)。其二，經(jīng)過多次轉手的房地產(chǎn)中存在違章搭建，行為人難以確定。其三，相對人有時對于行政機關的調查不予理睬或是“避而不見”，導致違章搭建行為人難以確定。

鑒于上述難點，行政執(zhí)法實踐中傾向于認為，房屋所有權人享有對房屋的占有使用處分收益的各項權能，也享有對物業(yè)使用狀況進行實際監(jiān)管的權利。因此，房屋所有權人可以作為房屋管理的第一責任人，成為拆違行政處罰決定的行政相對人。實踐中，除了將房屋所有權人作為拆違行政處罰的相對人之外，還有以下確定違法行為人的方式：首先，以建設人作為違法建設的行為主體；如果找不到建設人，將實際受益人作為違法建設的行為主體；找不到建設人又無法辨認受益人的情況下，將違法建設的實際占有人作為違法建設的行為主體；如果通過上述三點仍無法確認主體，應該采用公告方式，向房屋的建設人、所有人或對房屋主張權利的人發(fā)出公告，告知違法事實、理由、依據(jù)及其享有的權利、應履行的義務及需要承擔的法律后果[2]。但是上述做法僅是權宜之計，行政處罰認定違章搭建行為人必須準確，將并未違法者作為行政處罰相對人，在事實的精確性上有所欠缺。在違章搭建行為人難以確定的情況下，作出拆違行政處罰決定需要新的思路。

雖然傳統(tǒng)行政法理論構架存在行政主體和相對人的對應關系，但隨著理論的發(fā)展，在德國行政法發(fā)展中已經(jīng)出現(xiàn)了“對物行政行為”的理念。根據(jù)學者的歸納，所謂對物行政行為“是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進行支配的物的各項權能進行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為”[3]。此類行政行為“旨在通過確定物的公法性質，達到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態(tài)，至于所有權人是誰，則在所不問。”與“對物行政行為”概念相對應的，則是“狀態(tài)責任”的概念。狀態(tài)責任這一概念所強調的是一種違法的狀態(tài)，而非具體違法行為的相對人。違法狀態(tài)責任是因物帶來的危險責任，以物為中心，與物的所有人或占有人為誰關系不大?；跔顟B(tài)違法行為的思路，可以將因違反法定義務而引起的行政法上責任劃分為行為責任與狀態(tài)責任。行為責任與行為人密切關聯(lián)，具有很強的人身性，而狀態(tài)違法責任則不與具體的行為人相聯(lián)系，有違法事實存在則構成違法責任[4]。

“對物行政行為”以及“狀態(tài)行為”概念的提出，對于解決當前行政機關拆除違章建筑時難以確定違反行為人的難題有所助益。在違法行為人難以確定的情況下，可通過對物作出行政行為的方式，直接作出行政處罰決定，而不涉及確定具體相對人的難題。鑒于“對物行政行為”理論有解決實際問題的價值，可以考慮通過對行政處罰理論進行拓寬和修正等途徑予以明確。

（作者單位：上海市第一中級人民法院行政庭）

（責任編輯：婁正濤）