“預(yù)抵押登記”指對預(yù)售商品房的抵押權(quán)進行預(yù)告登記的行為。自原物權(quán)法第二十條正式確立該制度之后，原《房屋登記辦法》第六十七條、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第八十五條也先后對此予以明確和細(xì)化，民法典第二百二十一條延續(xù)了原物權(quán)法的規(guī)則創(chuàng)設(shè)。但在預(yù)抵押登記完成后本登記完成前，如果出現(xiàn)預(yù)購人未按期償還貸款，抵押權(quán)人能否憑借預(yù)抵押登記對預(yù)購人所購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)，在司法裁判實踐中卻存在爭議。2020年12月31日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》）以期配套民法典適用，《擔(dān)保制度解釋》第五十二條對預(yù)抵押登記的優(yōu)先受償問題進行了相應(yīng)制度安排，且與以往司法實踐中的裁判模式存在差異，旨在建立全新的預(yù)抵押登記優(yōu)先受償裁判規(guī)則。在此背景下，筆者就該條款的具體適用問題展開研討。

    一、認(rèn)定預(yù)抵押登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)的既有裁判模式

    以“預(yù)告抵押登記”“優(yōu)先受償權(quán)”等關(guān)鍵詞檢索中國裁判文書網(wǎng)、無訟網(wǎng)等可發(fā)現(xiàn)諸多案例，并且各地法院對此類案件的裁判結(jié)果差異較大，支持和否定的裁判理由也不盡相同。就預(yù)抵押登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)裁判結(jié)果來看，整體上可歸納出以下三種模式：

    一是預(yù)抵押登記與抵押登記的效力等同模式。預(yù)抵押登記與抵押登記等同模式的主要特征在于，法官認(rèn)為以預(yù)期房屋設(shè)定預(yù)抵押登記時抵押法律關(guān)系中的標(biāo)的物、范圍、價值以及內(nèi)容等各個方面都很明確。同時，預(yù)抵押登記和抵押登記兩者也都屬于物權(quán)登記制度所必然包括的內(nèi)容，從本質(zhì)而言兩者更無內(nèi)在的差異性。因此，僅辦理預(yù)抵押登記時出現(xiàn)未如約履行債權(quán)的，則當(dāng)然可以請求優(yōu)先受償。

    二是預(yù)抵押登記與抵押登記的效力差異模式。預(yù)抵押登記與抵押登記效力差異模式的主要特征在于，法官認(rèn)為預(yù)抵押登記從本質(zhì)上屬于債權(quán)登記，而不動產(chǎn)抵押登記屬于物權(quán)登記，兩者明顯存在不同的規(guī)則約束和要求。詳言之，不動產(chǎn)抵押登記應(yīng)嚴(yán)格遵守民法典第四百零二條“抵押權(quán)自辦理登記時設(shè)立”的制度安排，而預(yù)抵押登記原則上僅接受民法典第二百二十一條第二款“自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)不登記便消滅”的限制性約束。因此，民法典第二百二十一條和第四百零二條的適用對象、制度內(nèi)涵、權(quán)利登記時間等各個方面存在差異，且通過體系解釋也表明僅有預(yù)抵押登記并不能證明不動產(chǎn)抵押權(quán)的成立。故以預(yù)抵押登記等同于抵押登記進而支持優(yōu)先受償權(quán)的裁判說理，在兩者性質(zhì)差異性模式下顯然無法立足。

    三是預(yù)抵押登記行為的效力轉(zhuǎn)換模式。在效力“轉(zhuǎn)換模式”下，法官認(rèn)為雖預(yù)抵押登記行為與不動產(chǎn)抵押權(quán)登記行為兩者性質(zhì)不同，但在預(yù)抵押登記權(quán)利人無過錯而僅義務(wù)人怠于協(xié)助辦理不動產(chǎn)抵押登記時（即義務(wù)人存在主觀惡意或過錯），可以參照適用民法典第一百五十九條不正當(dāng)?shù)刈柚垢綏l件民事法律行為之條件成就的反向擬制規(guī)定。也就是說，義務(wù)人怠于協(xié)助辦理不動產(chǎn)抵押登記的行為屬于不正當(dāng)?shù)刈柚共粍赢a(chǎn)抵押權(quán)登記生效的行為，故應(yīng)視為已經(jīng)生效。并且，法官還認(rèn)為，之所以可以依據(jù)民法典第一百五十九條做合目的性解釋，是因為雙方均存在合理預(yù)期時預(yù)抵押登記行為顯然屬于一種具有公示公信特征的期待性物權(quán)行為。那么，此時引入附條件民事法律行為反向擬制規(guī)則進行效力轉(zhuǎn)換，并最終支持預(yù)抵押登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)也屬維護交易安全的必然體現(xiàn)。

    二、《擔(dān)保制度解釋》第五十二條的規(guī)范含義解讀

    目前，在預(yù)抵押登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)問題上，我國已經(jīng)形成了以民法典為基礎(chǔ)，以《擔(dān)保制度解釋》第五十二條為具體規(guī)則的規(guī)范體系?！稉?dān)保制度解釋》第五十二條對預(yù)抵押登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)進行了詳細(xì)的制度安排，即在不動產(chǎn)所有權(quán)首次登記未完成、實際完成的首次所有權(quán)登記財產(chǎn)與預(yù)抵押的財產(chǎn)不一致、預(yù)抵押登記失效等情形下，預(yù)抵押登記權(quán)利人不得享有優(yōu)先受償權(quán)；只有在不動產(chǎn)首次所有權(quán)登記完成且預(yù)告登記未失效的情形下，預(yù)抵押登記權(quán)利人才可享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為，該條主要包含以下三層含義：

    第一，不動產(chǎn)所有權(quán)首次確權(quán)登記的完成是預(yù)抵押登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)行使的必要條件。從《擔(dān)保制度解釋》第五十二條第一款前后兩段的文義解讀來看，必須完成不動產(chǎn)所有權(quán)的首次確權(quán)登記，至于是由房地產(chǎn)商抑或是實際購買人完成則在所不問，而僅強調(diào)不動產(chǎn)所有權(quán)首次登記完成這一基本事實是否存在。當(dāng)然，第五十二條第一款前段實際上也強調(diào)了實際完成的首次所有權(quán)登記需與預(yù)抵押登記的財產(chǎn)一致的要求。

    第二，預(yù)抵押登記未失效是預(yù)抵押登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)行使的時間條件。結(jié)合民法典第二百二十一條第二款可知，無論是房地產(chǎn)商抑或是實際購買人在能夠進行不動產(chǎn)首次確權(quán)登記的90日內(nèi)必須完成不動產(chǎn)所有權(quán)登記，以此方可保證預(yù)抵押登記不被影響，進而從時間上取得法律上的有效性認(rèn)可。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第五條，作為預(yù)抵押登記的基礎(chǔ)性不動產(chǎn)物權(quán)買賣關(guān)系亦不得被認(rèn)定無效或撤銷。

    第三，預(yù)抵押登記的建筑物完成了首次所有權(quán)登記，且不存在預(yù)告登記失效的情形是預(yù)抵押登記權(quán)利人可行使優(yōu)先受償權(quán)的唯一途徑。對此，該條所確定的規(guī)則體現(xiàn)了嚴(yán)格的規(guī)范態(tài)度，即不僅對建筑物首次所有權(quán)登記的事實行為有要求，而且對預(yù)告登記本身的存續(xù)時間也有要求。換言之，如果房地產(chǎn)商或者實際購買人雖然完成了預(yù)抵押建筑物的所有權(quán)首次登記，但是預(yù)抵押登記的時間若超過了民法典第二百二十一條所確定的“自能夠進行不動產(chǎn)抵押登記之日起90日內(nèi)”，則預(yù)抵押登記失效，進而預(yù)抵押登記權(quán)利人無法享有優(yōu)先受償權(quán)。

    三、《擔(dān)保制度解釋》第五十二條實際適用中應(yīng)注意的問題

    在民法典正式施行前的既有裁判模式背景下，如何更好地適用《擔(dān)保制度解釋》第五十二條所創(chuàng)設(shè)的“完成不動產(chǎn)首次確權(quán)登記”且“預(yù)抵押登記未失效”的標(biāo)準(zhǔn)，以期形成平穩(wěn)有序的裁判模式過渡，值得深入探討。對此，筆者認(rèn)為，在裁判工作中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：

    一方面，充分認(rèn)識“經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記”的規(guī)范意義?！敖?jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記”實際上是對民法典第三百九十九條第四項所規(guī)定的“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押”精神的貫徹。因為任何所有權(quán)不明或存在爭議的建筑物都不得抵押，更不能成為預(yù)抵押登記存在的基礎(chǔ)，所以法官在適用《擔(dān)保制度解釋》第五十二條時首先必須通過相應(yīng)的合同等基礎(chǔ)性文件審查是否完成該項登記。當(dāng)然，這些基礎(chǔ)性文件本身的審查上可能因為具體案件的不同會存在差異，但整體上仍可參考《不動產(chǎn)登記暫行條例》的相關(guān)規(guī)定。

    另一方面，法官在審查是否辦理建筑所有權(quán)登記時應(yīng)著重審查基礎(chǔ)債權(quán)合同的有效性，進而為審查“預(yù)抵押登記未失效”條件奠定基礎(chǔ)。這是因為，關(guān)于基礎(chǔ)債權(quán)合同的有效性問題關(guān)系兩個問題：一是因為民法典第二百一十五條確立了有效債權(quán)合同與交付或登記結(jié)合的物權(quán)變動模式，當(dāng)債權(quán)合同無效時會引發(fā)物權(quán)無法變動，進而觸發(fā)民法典第三百九十九條第四項的適用，最后使得抵押登記及預(yù)抵押登記的效力均受影響；二是基礎(chǔ)債權(quán)合同本身作為主法律關(guān)系存在，其命運會影響從法律關(guān)系預(yù)抵押登記的命運。如果基礎(chǔ)債權(quán)合同被認(rèn)定無效或撤銷，則將滿足民法典第二百二十一條第二款規(guī)定的“債權(quán)消滅”情形，導(dǎo)致預(yù)告登記失效，即出現(xiàn)《擔(dān)保制度解釋》第五十二條規(guī)定的“預(yù)抵押登記失效”情形，預(yù)抵押登記權(quán)利人便無法獲得優(yōu)先受償。

    （作者單位：西南政法大學(xué)）

原文出處：人民法院報2021年8月19日第7版